互联网体彩销售的法律规制困境与突破

2019-09-10 06:46肖杰

体育风尚 2019年11期

肖杰

关键词：互联网体彩;谦抑规制;准入规制;信息规制;标准规制

一、互联网体彩销售的基本形式与风险

中国体彩发展二十余年，在促进国家财政公益资金的筹集和丰富国民文娱生活等方面取得的成就不容否认。但毋庸置疑的是，近年来，有关体彩经营乱象的问题也屡见报端，而互联网体彩销售问题更成为其中颇受瞩目的问题。从2015年开始，互联网彩票业务已经被财政部、民政部和国家体育总局以联合下发文件的形式叫停至今。受此影响，中国体彩2015年的销售额比前一年减少100亿元。[1]我国体彩法律规制结构的不完善应当被视为体彩诸多乱象的重要原因，“目前的体彩经营体制难以对若干体彩乱象实现有效规制，进而一方面损害了作为消费者的彩民合法权益，另一方面又损害了体彩本应发挥的财政公益性作用。”[2]在这种不健全的规制体制下，互联网经营方式进一步扩大了体彩的经营风险，进而陷入“一放就乱，一收就死”的怪圈。

我国之所以在互联网体彩销售方面迟迟不予开放审批，是因为互联网经营模式将扩大体彩这种特殊商品的负面功能。博彩行业存在利用、诱发人们的贪婪心理等天然的道德瑕疵。[3]但与此同时，其通过筹集和分配彩票公益金的形式促进公众福祉方面的作用又是不容否认的。[4]这种两面性决定了体彩行业必须在高度法律规制的前提下予以审慎运营。而互联网经营环境则放大了体彩的负面效果.一方面，互联网购买体彩的便捷性极容易提高购买者的消费冲动，从而进一步诱发“受迫性赌博”问题（compulsive gambling），即购买体彩成瘾;另一方面，互联网这一虚拟的销售环境又使行政机关针对体彩的监管执法难以落实，各种违法行为层出不穷，难以进行有效管控。

二、我国互联网体彩销售法律规制的演进过程与困境

（一）我国互联网体彩销售法律规制的演进规律.循环往复

前文已述，中国互联网体彩销售仅500彩票网和中国竞彩网具有试点性的资质，但在现实中，各级体彩发行机构和体彩销售机构早已纷纷开展各具特色的体彩互联网销售实践。从2001年10月500彩票网上线开始，这种处于灰色地带的互联网体彩销售实践已经持续了十五年之久。而作为体彩监管机构的财政部对于诸多具有这些违法嫌疑的销售行为，也并未进行持续性的规制，而是展现出一种循环往复的特征.互联网体彩总是在政策默认下开展一段时间后，随即又被颇具“运动式执法”的规制方式禁止;待禁止一段时间后，互联网体彩销售又予宽松，相关行为又可展开，如此循环进行。至今为止，这种循环往复式的互联网体彩法律规制已经经历了六次.分别在2007年11月、2008年1月、2010年8月、2012年3月、2015年2月、2016年5月，不同的监管机构通过单独或联合发布规范性文件的形式叫停互联网彩票销售。我国的互联网体彩销售则是在六次叫停的空档期进行反复重启，随即又被下次叫停所中止。我国的互联网体彩销售进入了“紧缩-宽松-紧缩-宽松-紧缩”的怪圈。

（二）互联网体彩法律规制的困境。“一放就乱、一收就死”

毋庸置疑，上述循环往复的规制模式严重影响互联网体彩销售的正常发展，也与法律规制应当遵循的稳定性和可预期性背道而驰。这种规制模式俨然进入了“一放就乱、一收就死”的怪圈。执法者希望互联网体彩销售的发展能够步入正轨，但数次放宽的政策环境都迎来一系列互联网体彩严峻的违法运营，进而迫使对其临时叫停。

之所以出现这种现象，与体彩作为一种特殊商品的两面性有关.一方面，体彩的发展有助于政府筹集财政公益资金，也有助于丰富公民的文娱生活;但另一方面，体彩又折射出一些负面价值观，如兜售一夜致富的错觉，通过上瘾性质的长期购买演变为“问题赌徒”，等等。[4]这种两面性决定了体彩的运行必须纳入到严苛的法律规制框架内。依照规制理论（Regulation），执法者一方面有必要确保社会公益性目标的实现，另一方面有必要解决垄断、信息不对称等资源配置低效率问题，这即是“社会性规制”和“经济性规制”的基本体系。[5]而体彩的两面性即决定了社会性规制和经济性规制两种手段必须相互配合，形成有力的“组合拳”。在非互联网经营环境下，由于体彩销售均被控制于存在实体店址、需要符合市场准入资质的各级经营者中，执法过程可以非常方便地“按图索骥”，这种“两手并用”的法律规制体系的实施并无太大困难。但在互联网环境下，交易平台变成虚拟环境，而消费者购买体彩的便利性也将大为增加。[6]这同时放大了体彩的功能与缺陷.互联网销售的便利性将大为扩展体彩在促进公益性事业和丰富文娱生活方面的作用;但与此同时地，虚拟的交易环境使得确保经营者合规的执法成本大为提高，体彩的负面影响也将扩张。政府部门一方面希望体彩的社会功能在互联网环境下大放异彩，另一方面又暂时对互联网體彩的法律规制缺乏有效工具，难以控制其消极影响，由此便进入了“一放就乱、一收就死”的怪圈当中。

三、谦抑规制。互联网体彩销售法律规制的变革之道

（一）谦抑规制内涵的基本阐释

互联网体彩销售的法律规制必须进行变革，走出“一放就乱、一收就死”的怪圈，探究出一种既能有效发挥体彩的积极功能，又能对若干互联网经营风险进行有效控制的规制结构。笔者认为，应当借鉴经济法上的谦抑规制理论，对互联网体彩规制问题实现有效的指导。

谦抑规制理论来源于对经济法谦抑性的分析，它是指“在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内，经济法应保持必要的谦恭和内敛，让位于起决定性作用的市场机制，而不轻易使用国家干预，令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，杜绝在处理政府与市场关系时‘泛干预主义’倾向的发生。”[7]简言之，作为一种国家干预手段，规制要与市场失灵的程度相适应，在市场仍然能够发挥作用的场合则要保持必要的抑制。[8]既不能放任市场失灵的存在而不予实施规制，更不能草率动用过于刚性的规制手段，规制工具的实施力度要与市场失灵的程度相匹配。具体到互联网体彩销售问题上，就是规制手段的运用要与互联网体彩的具体缺陷成比例，在保证其规范经营的前提下发挥互联网这种新型经营环境的效益。而如今针对互联网体彩的六次循环往复式的叫停，则背离了规制的谦抑性要求.在叫停的时间段内，实际上是以直接禁止的形式对互联网体彩予以刚性规制，规制手段超出了市场失灵的限度;而在放开经营的时间段内，则实际上又是在放任互联网体彩经营的负面影响。换言之，必须在“放任”与“叫停”之间寻求一个中间点，使互联网体彩销售能恰如其分地受到法律的必要规制，既能发挥互联网在促进博彩发展、丰富文娱生活和便利财政公益资金筹集上的功能，又能对其产生的经营风险问题实现有效控制。

（二）我国互联网体彩销售谦抑规制体系的具体设计

一个健全的法律规制体系通常由准入规制、信息规制和标准规制三大工具有机组成.准入规制对经营者资质进行审查，将不符合公共利益要求的经营者排除在相关市场范围之外;信息规制要求经营者妥善披露经营信息，保护消费者和政府部门的知情权;标准规制对经营者的经营行为设立若干标准，进而保证其商品或服务的基本质量。[9]在谦抑规制理论的指导下，应当形成准入规制、信息规制和标准规制相互配合的健全法律规制体系，这一规制体系应当既能实现对互联网体彩销售的有效控制，又不会对其正当经营活动形成严苛限制，进而实现体彩发挥其社会公益性功能与经济效益性功能的耦合，走出“一放就乱、一收就死”的法律规制怪圈。

首先，在准入规制方面，应当设计出有序竞争的互联网体彩准入结构。我国的彩票行业实行国家特许经营制度，呈现出体彩与福彩分庭抗礼的双寡头垄断市场，[10]除此之外，并未对其他经营者开放准入。这种市场结构的优点在于经营者数量有限，方便开展有效规制，但也由于处于寡头垄断局面，难以在彩票市场上开展有效竞争，进而不利于经营效率的提高和消费者福利的保护。[11]而在互联网体彩销售问题上，2010年财政部出台的《互联网销售彩票管理暂行办法》倾向于竞争性经营模式，即凡是符合第七条所规定的准入资格，均可获得审批，开展互联网体彩经营;[12]但在现实中，由于并未真正开放审批，仅两家网站具有体彩试点经营权，目前也已经被叫停。依照谦抑规制的基本逻辑，互联网体彩的经营结构应当遵循有序竞争原则，即为了确保对互联网经营行为的有效控制，不能完全放任地对任何经营者均开放准入资格;但另一方面，也应当吸取目前我国体彩与福彩双寡头垄断市场的教训，即由于两大经营者实力较为均衡，外来竞争压力有限，进而形成“默示共谋”，相互依赖并彼此巩固垄断格局，损害公共利益和消费者权益。[13]因此，最为理性的做法是对互联网体彩销售保持必要的总量控制，仅对符合经营资质要求的三到六家互联网经营者开放准入，使竞争格局控制在一个既能促进有效竞争、又能防控不法互联网体彩经营行为的模式之下。具体来说，应当修正《互联网销售彩票管理暂行办法》，适度提高第七条所规定的准入资质，并赋予财政部对体彩互联网经营总量控制的职权，将上述有序竞争的互联网体彩准入结构稳固下来。

其次，在信息规制方面，应当建立互联网经营者强制性信息披露制度。有效和健全的信息披露是确保体彩经营者风险可控的重要前提，但在互联网模式下，针对互联网经营者的强制性信息披露难以像实体经营者一样进行把控。不过，目前《互联网销售彩票管理暂行办法》所建立的三类销售模式（“合作模式”、“委托模式”和“授权模式”）均是建立在传统体彩经营者与互联网体彩经营者的协作之下的，这便为有效的信息披露建立了条件。申言之，作为传统体彩发行和销售机关的体彩管理中心及其分支机构可以在合作、委托或授权经营互联网体彩的过程中建立起信息共享机制，确保互联网经营信息的可控性，要求其对体彩管理中心及其分支机构强制性披露有关其经营的互联网体彩种类、营业额、平台日常工作机制、电子缔约信息等一整套交易信息，各级财政部门通过监管体彩管理中心的形式实现对互联网体彩交易信息的间接控制，确保互联网经营风险的可控性。

最后，在标准规制方面，应当明确限定互联网体彩的产品種类与销售手段。在非互联网环境下，体彩的销售过程在健全的法律规制结构下呈现出强烈的标准化色彩，即统一从具有运营资质的经营者当中购彩，购买过程和缔约信息保存于固定的系统，而互联网销售环境则冲破了这一标准化色彩，从而呈现出一定的风险性。因此，应当仿照线下体彩规制的经验，在互联网环境下也建立起一个体系化的标准规制，进而对互联网体彩销售进行实时监控，建立起安全可靠的运营流程。[14]其一，要根据互联网销售环境容易导致体彩购卖成瘾的特性，适度限制互联网体彩的品种。那些基于玩法的特殊性更适合互联网购买、又不会严重导致“受迫性赌博”问题的体彩玩法，如以即时预测比赛结果为主要玩法的足彩，应当优先成为互联网体彩销售的产品。其二，要建立起一整套识别购彩者身份的系统，任何人在网上注册购买体彩，必须提供基本的身份资料，包括姓名、住址、邮政编码、出生日期、电话、电邮、身份证号码等。[15]具体做法可以仿照近几年在互联网购票机制上颇有经验的12306网站。建立这一系统的目的有三。一是可以通过这一系统实现前述强制性信息披露制度的建立，即将各类交易信息统一纳入一个电子系统之下，确保互联网精英风险的可控性;二是通过识别购彩这身份的系统，可以有效地排除某些不适合购买体彩的人群，如未成年人，进而确保对“受迫性赌博”问题的预防;三是方便以消费者保护为核心建立起一系列后续的风险防范机制，比如，可以在这一身份识别系统基础上建立起防止互联网购彩成瘾的规制系统，系统可设定在特定期间内，购买体彩超过一定频率或金额后，即强迫消费者进入“冷静期”，系统在一定时间内自动锁死。

综上所述，通过准入规制、信息规制和标准规制，我国的互联网体彩销售方能建立起一个系统运转和风险可控的健全法律规制机制。我国的体彩经营方能在互联网销售环境下焕发出新的生机。

四、结语

互联网技术是一把双刃剑。在很多领域中，互联网通常会一方面促进行业的发展和交易的繁荣，另一方面又在无形中扩大其负面影响，产生一系列的社会风险。近几年来，我国若干领域与互联网的“亲密接触”，都准确无误的体现出这一双刃剑效应，如互联网金融、打车软件，等等。切不可因噎废食，仅仅因为互联网交易环境所展现出的风险而对其草率禁止，而应当设置出与市场失灵相适应的法律规制体系，精准地利用互联网所造就的信息与技术革命，又对其产生的缺陷实现有效控制。在体彩销售问题上，逻辑是类似的，必须走出“一放就乱、一收就死”的规制怪圈，通过法律规制手段引导互联网体彩健康发展。“互联网彩票业的发展就像是一条大河，河的左岸是资本流通，右岸是法律监督，上游是国家对促进国民经济增长的孜孜追求，下游是彩票行业市场运作的严格监管。”[16]本文通过系统地梳理我国互联网体彩的销售形式、经营风险和法律规制历程，以谦抑规制理论为指导思想，设计出准入规制、信息规制和标准规制因应配合的健全化法律规制结构，希望能有利于未来的制度设计与改革，为我国互联网体彩发展尽到一份绵薄之力。

参考文献：

[1]孙宏超.互联网彩票停售一年，体彩销量下滑5.7%，[EB/OL].腾讯网.http：//tech.qq.com/a/20160104/028800.htm，2017/1/30最后访问.

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[11]杨成，段宏磊，李丽.中国体育彩票法律规制结构的制度改进[J].武汉体育学院学报，2016（5）49.