试论商标的创造保护运用和管理

王智源

[摘要]商标的创造保护运用是一体化的。强化商标创造保护运用离不开商标管理，有效的商标管理起着串联商标创造保护的作用。中国古代具有中華法系特有的商标法律制度，且具有历史传承性。中国现代化商标法律制度需要从创造保护运用的视角加以分析，才能将商标的市场功能和价值缘由厘清。同时，商标管理促进着商标的创造保护运用，两方面的有机结合起着相辅相成、相得益彰的作用。

[关键词]商标 创造 保护 运用 管理

习近平总书记在党的十九大报告中提出：“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。”此重要论断中的知识产权，无疑是就总体的知识产权而言的，商标（或称商标权）自然包括在内，因此在商标领域，需要加强商标的创造、保护、运用方面的研究。同时，针对西方人谬误中国古代没有商标制度的言论，需要从历史视角简要分析商标的传承和发展。商标管理可以贯通商标的创造保护运用全过程，与强化商标的创造保护运用的相关性极大，也需要予以格外重视和关注。

1 中国古代具有商标制度

我国商标演进发展的历史悠久。西方人不承认中国产生过知识产权制度，这是对我国法律制度历史的误读。事实上，在中国先秦时期修建的长城砖块上，已经刻画上了烧制厂家的名称。在这之前或者同一时期，武器上也会刻上制造厂家的名字，这些可以说是中国最早的商标形态。随着历史的推移，“民刑合一”和习惯法并存的中华法系日益发展和成熟，古典意义上的商标形态一直存在，即古人在所提供的产品和服务上，往往注明品牌，例如在清明上河图中可见宋朝时期的商标标记。到了明清时期，商标形态更加丰富，在经营的丝绸、陶瓷、钱庄等产品和服务上均有商标。及至近代和现代，“和记包子”“悦来客栈”“同仁堂”“茅台”“杜康”等一些传承久远的品牌，依然活跃于当今时代，造福着后人。

在20世纪初的清朝末年，清政府学习西方开展立法活动，1904年草拟成中国第一部商标法《商标注册试办章程》，但没能正式施行。据考证，中国公认的第一个商标广告“白兔捣药”图案，早在北宋年间就已出现。严格意义上讲，西方人盲目认为的中国古代没有商标制度，只是以现代的眼光反观而已，根本没有任何说服力。可以断言，中国古代的商标只是没有采取现代意义上的注册制度而已。事实上，如今的非注册商标上，依然有着悠久的历史烙印。

2 中国现代意义上的商标法的演进

创设出现代意义上的商标制度，确实来自于西方。世界上公认最早的商标成文法——《备案商标保护法令》是由法国在1809年制定。法国成为世界上第一个建立现代商标制度的国家，但如果考虑到英国的案例法体系，商标制度会被再提前到1618年。但无论如何，现代语境的商标法或商标制度的产生也不过数百年。

就历史进程而言，中国真正的现代意义上第一部商标法是1923年的商标法。新中国成立后，党和政府高度重视商标工作，在改革开放之前，主要学习借鉴苏联的做法进行制度化规范。1950年，政务院颁布《商标注册暂行条例》，同年又批准实行《商标注册暂行条例实施细则》，实行自愿注册原则，注册之后取得商标专用权。1963年，国务院制定《商标管理条例》，开始实行全面注册制，未注册商标一律不准使用，带有强烈的行政管理烙印。改革开放后，随着商品经济发展的需要，全国人大常委会于1982年通过了新中国的第一部商标法《中华人民共和国商标法》，这也是新中国第一部现代意义上的知识产权单行法，实行自愿使用和注册使用相结合的方式，未经注册可以使用商标的做法得以回归。

当然，由于目前我国法域的特殊性，现在还有在台湾地区和香港特别行政区、澳门特别行政区施行的商标法。但从促进商品流通、服务市场开拓、增加社会财富等角度看，我国商标法已经全面现代化。

3 商标创造具有鲜明的历史特征

就当下现代商标法律而言，我们仍然可以清晰地看出，我国商标法律制度具有历史传承，并非一些西方人认为的中国古代没有商标等知识产权法律，他们往往戴着有色眼镜，而没有深刻地认识到中华法系中“民刑不分”的基本特质，也没有认识到在中国古代也存在的习惯法传统。毋庸置言，从我国商标制度发展的简史可见，伴随着科技进步和社会生活形态的变化，商标的形态虽然也在不断变化，但其仍具有典型的中国历史特征，有着自身的制度传承和文化底蕴。例如，在商标的创造上，使用汉字造型作为商标、使用传统吉祥图案作为商标构成、使用传统标识作为商标等，承载着厚重的历史特质，有的恰似是历史的映照，体现着古老商标的生命力。

4 商标创造的产生

商标不是凭空产生的，商标是创造的产物。商标的继受取得不是严格意义上的创造，商标创造是指商标的原始取得。商标的创造就是产生商标的心理、行为过程及其结果。从流程的视角看，创造商标首先要有构思，其次要有展开，最后要有表达呈现。

构思就是个人或者集体的心理或者脑力活动。个人心理或者脑力活动方面，指个人利用自身积累或者外来元素，进行的一种活动。就个人积累而言，可以来自于自己积累掌握的文字、图案、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音，乃至气味（目前我国还没有施行）等。就个人利用外来元素而言，可以是将外来的文字、图案、字母、数字、三为标志、颜色组合、声音等进行整合。集体的心理或脑力活动方面，则是以团队或者法人等组织形式开展的心智模式，同样是对组织内外的文字、图案、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等进行整合，形成一定的初始构想。展开就是将个人或者团队等心理活动的思绪予以整理，通过文字、图案、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音，以及这些元素的排列组合，形成可供选择的方案。表达呈现就是在前两个环节形成的备选方案基础上，经过筛选比较，乃至局部调整，甚至另起炉灶，确定最终的呈现方案，即商标的表达和呈现。

当然，上述过程只是理论上的划分，在现实中有可能一步就可以完成，也有可能有更多的步骤，或者经过多次反复，才能形成商标的选定方案。但是，这些过程及其结果并非游离于特定法域之外，而是基于特定法域的制度或习惯。例如，就大陆区域而言，除烟草等极个别商品之外，依据习惯（经过法律认可），选定的方案即可以成为商标。进而选定方案经过一系列的注册程序，并且经公告没有异议（包括提起无效）后才能真正成为注册商标，受到较高水平的法律保护。

5 商标保护是系统工程

既然商标可以是注册商标，也可以是未注册商标，那么对于具体商标的保护，就不能仅仅机械地依據商标法进行保护。对于注册商标，应当依据商标法、商标法实施条例以及相关的部门规章进行保护。对于未注册商标则需要依据反不正当竞争法等进行保护。但是，无论是何种商标，在保护中采取的措施可以是多元的。一是商标的自我保护。无论是何种类型商标，首要的保护是持有者的自我保护，没有自我保护，不掌握商标的状态，放任商标的盗用或者滥用，必将引起商标的淡化、价值损耗，或者失去商标；二是商标的行政保护。商标的行政保护可以分开考虑，对于注册商标，可以向行政执法部门反映商标违法情况，请求行政处理，当然行政执法部门也可以依职权开展行政执法；对于未注册商标，仍然可以请求行政执法部门通过反不正当竞争法、广告法等处理相关的违法情况，但是执法效果有时不及对于注册商标违法行为的查处。此外，注册商标的异议程序、复审程序、提起无效程序以及对于行政处罚的行政复议，也归入行政保护；三是商标的司法保护。在民事司法保护方面，对象既可以是注册商标也可以是未注册商标，首先需要明确相应的请求权，通过起诉、申请禁令等方式开展救济；在刑事司法保护方面，针对的是注册商标，需要向公安机关报案或者依照法定程序立案，通过侦查活动固定证据，再经检察机关审查后向法院公诉；在行政司法保护方面，主要是对于行政处罚、异议，或者商标复审等行政行为的司法救济；四是商标的替代性保护。行政保护、司法保护牵涉的程序较多、时间、人力消耗等成本也较大，因此调解（行政调解、司法调解、人民调解）、和解、仲裁等成为重要的选择。

6 商标的运用

商标的运用主要是在两个层面展开的：在商品、服务上使用；作为资产使用。当然，从财产权利的角度看，商标还可以进行权利转让或者交易，将商标售出，自己不再拥有商标，获取相应的对价。在商品、服务上使用是商标的初始功能，也是最基本的商标运用。商标不但要在商品、服务、包装、容器、网络、交易文书等上使用，还涉及到商标的推广，即广告、展览等活动。在商品、服务上的连续和规范使用，起着区别商品（服务）来源的目的；起着商品（服务）品质的保证；起着界定或者显示商品（服务）品味的作用，等等。作为资产使用则是商标运用的扩展，也是市场经济条件下的常态。对企业组织而言，在企业内部，通过资产评估，将商标的价值进入会计报表系统，纳入会计核算；在企业对外活动中，可以作为无形资产进行投资（包括入股、参股、证券化等）；可以授权进行特许经营；可以采取许可（独占、排他、一般）的形式授权其他企业等组织使用。商标只有在运用中才能发挥价值，例如商标连续3年不使用就会被撤销，不连续、不规范使用就会贬损其市场价值，影响到经营者的利益。

7 商标的管理

这里分析的商标管理不是指商标的行政管理，而是就企业等经营者开展商标管理而言的。只有采取切实的管理才能真正彰显商标的价值。在商标的创造过程中，管理就是要做好规划安排，调集相关的资源，选取最优的方案，形成创造的源头活水；在商标的保护过程中，管理就是要做好自我管理，并且通过中介服务组织（代理机构、律师事务所、会计师事务所等）对接行政机构、司法机关、仲裁组织等，形成保护的合力；在商标的运用过程中，管理就是要在合作伙伴的选择、许可方式的设定、评估机构的筛选等方面着力。

从商标资产运营的角度看，商标管理就是对商标权能的维护管理，这方面比较重要的管理是预警分析、市场调查、监控监督。预警分析指商标所有者或者持有人，通过发现在商标使用中是否有相同或者近似商标的存在，如果有相同或者近似商标的存在，就需判明其来源是否合法，开展预警防范。如果其来源不明、涉嫌商标侵权，就需要采取针对性的措施进行救济；市场调查就是要采取抽样调查、问卷调查、大数据分析等手段，经过统计分析，高度关注商标在市场上运用的效果，了解其是否达到了区分商品（服务）、形成竞争力等作用，如果没有达到既定的作用目标，就需要进行详细的甄别判断，包括通过法定的或者特定的（对未注册商标而言）程序进行改进，直至达到满意的效果；监督监控首先指企业对于许可出去的商标、参股的商标、特许的商标等进行动态监督监控，防止其存在搭便车、道德风险、逆向选择等情形，及时消除隐患，维护商标的价值。同时，对于跨国经营或者跨境经营的企业，还要关注商标在国外、境外的运用情况，防止脱离监督监控产生的商标淡化、商标滥用现象等等。

就企业组织而言，商标的内部管理是基础。在商标内部管理上，可以从计划、组织、协调、控制的一般管理流程出发，开展涉及商标的战略、机构人员优化、业务协同、控制反馈等活动。商标战略指企业要将商标摆到企业整体战略活动中，将商标作为企业发展的重要战略资产。例如，不能随意将商标在不同类的商品或者服务上使用，如果跨类使用，就要通过法定的、特定的程序实行调整，否则适得其反。涉及商标管理方面的机构人员优化，就是要明确商标工作的领导者、专业人员、管理机构，并通过职能整合，形成组织优势。例如，设立包含商标管理工作的企业知识产权管理机构，明确公司律师或者法务工作者从事商标事务管理，建立商标使用、运用的档案（包括电子化的档案）制度。在商标管理的业务协同上，商标管理部门要与财务、市场营销等部门联动，掌握商标的市场运用效果，并分析竞争对手的商标策略行为，采取针对性的营销措施。在商标管理的控制反馈上，需要对商标的市场贡献程度进行分析，包括与投入商标维护等成本进行比对，开展绩效评估，对于盈利性较强的商标予以强化；对于盈利效果较差的商标进行诊断，找出原因，采取控制手段予以修正。

商标的中介服务组织在商标管理上发挥着重要作用。在商标的创造保护运用上，中介服务机构起着帮助方案酝酿、方案设计、方案选定、媒介法律服务、参与调解、咨询战略方案、帮助开拓市场等作用。在商标的市场价值充分挖掘上，商标的中介服务机构起着媒介广告宣传、会展方案设计、竞争对手调查等作用。

总之，商标既作为商品、服务的标识，发挥着区别性、显示性功能；又作为财产性权利，发挥着开拓市场、增加商誉、丰富消费者体验等功能。但是，商标中有着深厚的历史传承因素，同时随着现代市场经济和科技条件的变化，商标的创造保护运用也在发生着深刻的变化，包括在网络环境下的商标及其衍生形态，均可以从管理的视角加以检视和研究。商标的创造保护运用和管理是相互贯通的，商标的管理渗透到商标的创造保护运管用各环节中，促进着商标的高质量创造、高水平保护、高效益运用。