《食品安全法》第一百三十四条适用问题研究

文/李明扬

《中华人民共和国食品安全法》（2018年修正）（以下简称《食品安全法》）第一百三十四条规定了食品生产经营者在一年内受到三次行政处罚的给予责令停产停业的处罚，本条可视为史上最严《食品安全法》最严厉处罚的集中体现。然而，本条由于其惩戒上的严厉性和操作上的模糊性，在执法实践中鲜有适用，成为尚未激活的“休眠条款”。因此，本条也被称为职业打假人的热点、食品生产经营者的痛点、执法机关的难点。

目前越来越多的食品生产经营者已经或将要满足本条的适用条件，市场监督管理部门在履职尽责上面临极大风险和挑战，本条在理论和实践中的论证探究日益紧迫和必要。现笔者就本条的法律适用进行探讨和剖析，力图形成较为完备、详尽的适用规则。

一、适用特征分析

责令停产停业是行政机关依法要求当事人在一定期限内停止生产经营活动的行政处罚措施。责令停产停业的适用具体有以下特征：

（一）指向对象

责令停产停业指向的对象是当事人的行为能力。即限制当事人从事生产经营活动的行为能力，而非限制和剥夺当事人的财产权。责令停产停业会影响当事人的财产权，但当事人的财产损失是不确定的。而没收财物和罚款的处罚在作出时，当事人的财产损失已然确定。这是责令停产停业与财产罚的显著区别。

（二）义务内容

责令停产停业课以当事人的义务是不作为义务，即禁止当事人从事生产经营的积极行为。当事人须停止生产经营行为，履行消极行为的义务，而非积极作为的义务。

（三）能力限制

责令停产停业是对当事人行为能力的限制，即对当事人行为能力的暂时性剥夺，而非对行为能力的永久性剥夺。这一特征使责令停产停业和以剥夺行为能力为特征的吊销许可证有明显区别。

（四）附有期限

责令停产停业通常附有一定的期限，而并非永久性的处罚。法定期限或行政机关限定的期限届满，如当事人按期履行了法定的不作为义务，并确保达到合法生产经营的标准，即可恢复生产经营活动。这一特征使责令停产停业和以永久丧失生产经营资格的吊销许可证、行业准入禁止的资格罚的区别泾渭分明。

此外应注意，责令停产停业不同于责令改正。两者的区别在于：

首先，法律依据不同。责令停产停业的法律依据是《食品安全法》第一百三十四条的规定，责令改正的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）（以下简称《行政处罚法》）第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

其次，法律性质不同。责令停产停业属于行政处罚，强调其惩罚性。责令改正属于行政命令，要求当事人有错必纠，对任何违法行为，无论是否受到处罚，首先必须要求纠正。

再次，法律功能不同。责令停产停业是限制当事人的行为能力，强调对于已有违法行为的惩戒功能。而责令改正是纠正违法行为，恢复被侵害的法益状态，更加注重救济功能。

二、适用情形分析

根据《食品安全法》第一百三十四条规定，一年内累计三次行政处罚责令停产停业是相当重要和十分严厉的处罚条款。该条款的法律适用需要明确以下内容：

（一）违法主体的认定

该条款的违法主体是食品生产经营者，包括应当取得食品生产经营许可的主体和无需取得食品生产经营许可的主体，涵盖食品生产企业、食品生产加工作坊、食品经营企业和食品经营个体工商户、食品摊贩、食用农产品销售者等。其中，需要重点甄别和说明的主体有：

1.食品生产加工小作坊和食品摊贩等小微食品生产经营主体是否包括在内

笔者以为，《食品安全法》第三十六条第三款规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”据此，省、自治区、直辖市制定的地方性法规和政府规章是否可以设定排除《食品安全法》第一百三十四条的适用值得探讨。事实上《食品安全法》第一百三十四条并未规定任何例外情形，亦未规定有法律保留条款，更没有授权地方性法规和规章的规定，对于食品生产加工小作坊和食品摊贩等小微食品生产经营主体符合法定情形的，也应适用《食品安全法》第一百三十四条之规定，并无丝毫破例可言。

2.集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者、网络食品交易第三方平台是否包括在内

笔者认为，《食品安全法》第一百三十四条适用主体为食品生产经营者，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者、网络食品交易第三方平台并非是直接从事食品生产经营活动的食品生产经营主体，因此不适用《食品安全法》第一百三十四条的规定。但是，如若上述主体自身直接从事食品生产经营活动的，当然应适用《食品安全法》第一百三十四条的规定，不过需注意自营业与他营业之间关系，如需责令停产停业，仅应责令停止自营业部分的生产经营活动，不宜牵涉从事他营业的入驻集中交易市场、租用柜台、展销会和网络食品交易第三方平台的其他生产经营主体。

3.明知从事《食品安全法》第一百二十二条第一款和第一百二十三条第一款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的违法行为人是否包括在内

笔者认为，明知他人从事食品安全违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的违法行为人，属于为食品安全违法行为提供帮助行为，并非是直接从事食品生产经营活动的食品生产经营者，因此亦不适用《食品安全法》第一百三十四条的规定。

（二）适用期限的认定

适用期限是累计三次行政处罚须在“一年内”。此处“一年内”期限如何计算，存在争议。第一种意见认为应以自然年为计算标准，即从每年公历年元旦起算，至每年公历12月31日截止。次年以此类推，自然年届满，即需重新起算。此种算法，优点在于简便易行，缺点在于容易导致违法行为人刻意规避法律，选择在新年元旦后实施第三次违法行为，从而使违法记录清零重计，有失公允。另一种意见认为应以日历年为计算标准，即从第一次违法行为受到行政处罚并送达行政处罚决定书之日起算，至次年该日期的前一日，在一个完整日历年内，受到三次行政处罚的，即适用本条。其优点是使违法行为的评价更加客观公正，避免规避法律的违法行为，其缺点是计算略为繁琐，需要调查前两次行政处罚的具体时间。

笔者认为，从立法本意上而言，为较为客观地考察违法行为的严重性，确保执法公正和处罚公允，该条款的适用应当以第二种意见的日历年为计算标准，即从第一次违法行为受到行政处罚并送达当事人之日起计算，以在一个完整日历年内，受到三次行政处罚为准。若受到行政处罚并送达当事人之日没有对应日的，月末日为期间的最后一日。例如行政处罚决定书作出和送达之日为2016年2月29日，次年应以2月28日为到期日。

（三）三次处罚的认定

1.关于处罚种类

根据《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括七类：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。

而《食品安全法》第一百三十四条规定的三次行政处罚为责令停产停业、吊销许可证以外处罚，亦即此处累计的处罚不包括责令停产停业、吊销许可证。据此，此处累计的三次行政处罚种类共计五种，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留。需要注意的是，《食品安全法》并未规定暂扣许可证和执照的处罚。此外，拘留是否累计计算需要结合案情具体分析，并非完适用或完全不适用，下文将详述之。

此处为何“三次处罚”的处罚种类不包括责令停产停业、吊销许可证。笔者以为，如果在一年内第一次处罚、第二次处罚和第三次处罚任意一次的处罚为责令停产停业、吊销许可证的，从逻辑上讲，无受此条限制的必要和可能。如任意一次处罚为吊销许可证的，则食品生产经营主体资格必定丧失，无需也再无可能再责令停产停业。如第一次处罚为责令停产停业，则根据《食品安全法》第一百二十五条、第一百二十六条规定的“情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”（注：《食品安全法》涉及食品生产经营者的此种处罚规定仅此两条），第二次行政处罚即应考虑递进升格给予“直至吊销许可证”的处罚，此时食品生产经营主体资格已经丧失，无需也无可能再责令停产停业。第二次和第三次处罚为责令停产停业的，以此类推处理。

2.关于认定标准

关于“三次处罚”的认定标准，尤其是三次违法行为还是三次行政处罚的问题，从表面上看非常简单，实际上却十分复杂。主要的原因在于对参照标准和特殊情形缺乏必要清晰的规定和认识。现笔者对此逐一探究。

《食品安全法》第一百三十四条的原文是“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的”。据此，该条适用的标准是一年内累计三次因违反《食品安全法》规定受到行政处罚的。这有两个适用条件：一是行为标准，即违反《食品安全法》规定；二是处罚标准，即因此受到行政处罚。那么，三次的认定是以行为标准还是以处罚标准为计算标准。笔者以为，这一问题有赖于对两个标准优劣的考察推敲。现以部分特殊情形加以考察如下。

第一种情形是：假定采取行为标准，即以违反《食品安全法》规定的三次违法行为为计算标准，则需进一步解决以违法行为的开始时间起算还是以违法行为的终止时间起算的问题。这需要分情况：若以违法行为的开始时间起算，则在违法行为持续一年以上时，虽违法行为更加严重，却无法符合“一年内三次违法行为”的标准。若以违法行为的终止时间起算，则在违法行为持续一年以上时，虽第一次违法行为可以纳入符合“一年内三次违法行为”的考察标准，但第三次违法行为持续一年以上时，却无法符合“一年内三次违法行为”的考察标准。可见，单独以违法行为的开始时间或者终了时间为考察标准，均无法对违法行为进行全面的衡量。

第二种情形是：假定采取处罚标准，即以受到三次行政处罚为计算标准，则需要考察违法行为的客观性（违法行为时间的确定性）与行政处罚的主观性（行政处罚的人为性和相对违法行为的滞后性）之间的时间差。在市场监督管理部门应及时进行处罚却刻意拖延处罚时，可能使三次处罚流于形式。此外，还需考虑行政处罚是以作出时间为准还是以送达时间为准。相对而言，以行政处罚的作出时间为准，则更为客观；以行政处罚的送达时间为准，则对于保护当事人权益更为有利，但如遇迟延送达或无法送达的情况，会延误三次处罚时间的计算。

综上分析，笔者更倾向于以违法行为为计算标准，以避免以处罚为标准导致责令停产停业的适用受到人为办案因素的影响。在具体计算上，应采取严格标准，即违法行为的开始时间或终止时间，任意一个时间的起算均达到一年内三次的，均可适用责令停产停业。同时，起算以违法行为为标准，但需以作出行政处罚决定后再给予责令停产停业。若虽有违法行为，但最终未作出处罚决定，则不计算在内。

3.关于特殊情形

（1）不予或免予处罚的情形如何计算

由此产生的第一个问题是：有违法行为但不予处罚或免予处罚的情形，是否累计计算为处罚次数。现笔者列举三种特殊情形进行逐一分析。

第一种情形是：根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定1，不予行政处罚的，不予累计处罚次数。

第二种情形是：根据《食品安全法》第一百二十五条第二款规定2，责令改正，且不存在拒不改正情形的，不予累计处罚次数。

第三种情形是：根据《食品安全法》第一百三十六条规定3，免予处罚时，应具体分析。若据本条免予处罚，但依法没收其不符合食品安全标准的食品的，由于没收非法财物属于行政处罚，则应累计处罚次数。若据本条免予处罚，但不存在不符合食品安全标准的食品，不执行没收处罚的，则不应累计处罚次数。

（2）关于刑事处罚是否计算在内

由此产生的第二个问题是：如果在一年内受到两次行政处罚和一次刑事处罚，在第三次行政处罚时是否适用责令停产停业。对此有两种意见。第一种意见认为，刑事犯罪的危害性重于行政违法行为，刑事处罚比行政处罚更为严厉。在这种情形下，可根据类推原则进行比附处理。如《唐律疏议·名例》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”这是一项可以参考的法律原则，三次行政处罚相对较轻，两次行政处罚和一次刑事处罚相对较重。举轻以明重，在较轻的三次行政处罚适用责令停产停业的情形下，较重的两次行政处罚和一次刑事处罚当然应适用责令停产停业。第二种意见认为，受到刑事处罚的，由于刑事处罚是最为严厉的处罚，鉴于已经受到更为严厉的制裁，且法无明文规定，则可不必再责令停产停业。

笔者认为，虽然根据“举轻以明重”的法律原则，三次处罚中有刑事处罚的情形下，当事人应至少受到责令停产停业或更为严重的处罚。但鉴于法无明文规定，当事人已受到最为严厉的刑事制裁，并将适用《食品安全法》第一百三十五条4规定的职业禁入罚，此时不宜在刑事处罚的同时，再适用责令停产停业，仍应以三次行政处罚为准。若当事人在受到刑事处罚的同时也受到行政处罚，则符合三次行政处罚情形的，应适用责令停产停业。

（3）关于处罚到人的双罚制如何计算

由此产生的第三个问题是：对于同一违法行为实施食品生产经营单位和处罚到人的双罚制，应当计算为一次行政处罚还是两次行政处罚。笔者认为，《食品安全法》第一百三十四条规定的责令停产停业处罚针对的是食品生产经营者，而并非是其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，对于同一违法行为实施处罚食品生产经营单位和处罚到人的双罚制，应仅将对食品生产经营单位的处罚计算为一次行政处罚。

（4）关于行政拘留如何计算

由此产生的第四个问题是：《食品安全法》第一百二十三条第一款规定可由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。在给予食品生产经营者进行没收涉案物品、没收违法所得和罚款的同时，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员拘留的情形下，应当计算为一次行政处罚还是两次行政处罚。笔者认为，应当结合案情进行具体分析。

第一种情形是食品生产经营者为食品生产经营单位。根据对第三个问题的分析，对于同一违法行为实施处罚到人的双罚制，应仅将对食品生产经营者的处罚计算为一次行政处罚。据此，根据《食品安全法》第一百二十三条规定给予食品生产经营者处罚和其直接负责的主管人员和其他直接责任人员拘留处罚，应当计算为一次行政处罚，行政拘留处罚不计算在内。

第二种情形是食品生产经营者与直接负责的主管人员和其他直接责任人员为同一主体。如无证经营的个体工商户、无证无照的自然人等情形。此时，《食品安全法》第一百二十三条第一款规定的处罚当然适用于所有的食品生产经营者，包括无证生产经营者。当然，无证生产经营者本身就未取得许可证，客观上对其不能适用吊销许可证的处罚，但不能将其排除在罚款、拘留等处罚的适用范围之外。对于无证生产经营者，违法行为情节严重的，也应由公安机关处以行政拘留。此种情形下，市场监督管理部门对无证经营者依照《食品安全法》第一百二十二条对无证经营行为进行处罚，公安机关依照《食品安全法》第一百二十三条第一款对情节严重的违法经营行为进行处罚。由于违法行为性质不同，处罚机关不同，处罚决定亦不同，此时行政拘留宜单独计算，宜视为两次行政处罚为妥。

（5）关于转致条款的处罚如何适用

由此产生的第五个问题是：对于违反条款是《食品安全法》的有关条款但处罚条款转致为其他法律有关条款的情况下，应如何适用。这主要包括两种情形：一是对于阻碍国家机关工作人员依法执行食品安全监管职务的行为。处罚依据是《食品安全法》第一百三十三条第一款5、《中华人民共和国治安管理处罚法》（2012年修正）（以下简称《治安管理处罚法》）第五十条第一款第（二）项6。二是编造、散布虚假食品安全信息的行为。处罚依据是《食品安全法》第一百四十一条7、《治安管理处罚法》第二十五条第（一）项8。

笔者以为，《食品安全法》第一百三十四条规定的违反条款是“违反本法规定”，而对于处罚条款均未规定，因此依据《治安管理处罚法》进行的处罚，应当计算在行政处罚次数之内。

（6）关于尚未调查终结的违法行为如何计算

由此产生的第六个问题是：一年内有三次违法行为，但一年期限届满时第三次违法行为处于调查处理中，尚未作出最终处理决定，作出处罚决定时已经超过一年期限，此时是否应责令停产停业。

笔者认为，这一情形相对复杂。出现这一情形的原因较多，大致可以归结为两类，一类是客观原因，主要是由于案件办理的客观情况决定；一类是主观原因，由于人为刻意延长办案时限以避免一年内三次行政处罚的出现，达到规避责令停产停业适用的目的。

这不得不回到上文关于“三次处罚”的认定标准究竟是以三次违法行为还是三次行政处罚的问题。第三次处罚在责令停产停业适用中最为关键，如完全以作出处罚决定来确定责令停产停业问题，可能会由于自由裁量问题出现同案不同处罚的现象。实际上，适用责令停产停业应当衡量的最主要因素是违法行为性质和危害后果，而处罚也是基于对违法行为性质和危害后果的衡量而作出的。同时，从衡量标准的客观性上来说，违法行为已属确定，难以更改，相比行政处罚而言，更加具有客观性。

因此，笔者建议，在责令停产停业的适用应当以三次违法行为为主，以三次处罚为辅，在特殊情形下进行修正适用。对于一年内尚未调查终结的违法行为，此时如以违法行为作为衡量标准，只要在一年内有第三次违法行为，就符合适用责令停产停业的处罚条件，应予适用，但是适用的时机存在特殊性，须在第三次行政处罚作出后再适用，而并非是在一年期满之时即时作出。如此，才更加符合对三次违法行为的累犯进行处罚的立法本意。

三、适用因素分析

根据《食品安全法》第一百三十四条规定对食品生产经营者给予责令停产停业的处罚，需要考虑的裁量因素异常复杂。这是《食品安全法》规定较为原则性的原因之一。笔者对有关裁量因素进行综合归纳，分为单次行政处罚考虑因素和三次行政处罚综合考虑因素。现就有关适用因素分析如下。

（一）单次行政处罚裁量因素

单次行政处罚的裁量因素是指每一次行政处罚对于责令停产停业适用的影响因素。这主要包括以下几种因素。

1.违法时长

违法时长即违法行为的持续时间，即从违法行为的起始时间到终了时间。责令停产停业的适用在违法时长方面需要考虑以下因素：

一是违法行为持续时间长短。违法行为持续时间越长，则违法行为的持续或连续状态时间越长，责令停产停业的期限亦应随之增加。反之则减少。

二是违法行为间隔时间长短。第一次违法行为和第二次违法行为、第二次违法行为和第三次违法行为两两相隔时间越短，则说明违法行为越趋向于频繁，责令停产停业的期限亦应越长。反之，则违法行为越趋向于收敛，责令停产停业的期限亦应越短。

2.涉案金额

涉案金额是指处罚案件涉及的金额，包括货值金额、违法所得、罚款倍数和金额。严格来说，涉案金额仅包括尚未销售食品的货值金额和已经销售食品的违法所得，不包括罚款金额。因行文需要，笔者在此一并说明。责令停产停业的适用在涉案金额方面需考虑以下因素：

一是尚未销售食品的货值金额。一般情形下，尚未销售的涉案食品货值金额越多，则违法行为越严重，责令停产停业的期限亦应越长。反之，则违法行为越轻微，责令停产停业的期限亦应越短。

二是已经销售食品的违法所得。一般情形下，已经销售食品的违法所得越多，则违法行为越严重，责令停产停业的期限亦应越长。反之，则违法行为越轻微，责令停产停业的期限亦应越短。

三是罚款倍数和金额。一般情形下，罚款倍数和金额越多，则违法行为越严重，责令停产停业的期限亦应越长。反之，则违法行为越轻微，责令停产停业的时间亦应越短。

值得说明的是，《食品安全法》第一百三十六条未规定对于违法所得的没收处罚。相同的货值总金额（包括已经售出和未售出的食品），已经销售食品的违法所得越多，则尚未销售食品的货值金额越少，此时违法行为越严重，但受到的追究反而越轻微。

3.违法性质

违法性质大致上可以分为违反许可管理秩序、违反生产经营规范、涉及食品安全、涉及食品标签等不同类型。责令停产停业的适用在违法性质方面需要考虑以下因素：

一是违反许可管理秩序。一方面，应当取得许可的主体和不需要取得许可的主体（如销售食用农产品的生产经营者、依照地方性规定需要备案登记的食品摊贩或食品生产加工小作坊等）应有所区别。另一方面，未取得许可从事食品生产经营活动的（《食品安全法》第一百二十二条），比应变更许可事项未变更许可的（《食品生产许可管理办法》第五十四条第一款、《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款），责令停产停业应更严格。还有，应变更许可事项未变更许可的事项，比同一食品类别内的生产许可事项、外设仓库地址发生变化，食品经营者外设仓库地址发生变化等需要报告的事项（《食品生产许可管理办法》第五十四条第二款、《食品经营许可管理办法》第四十九条第二款），责令停产停业应更严格。

二是涉及食品安全。食品为有毒有害食品的与仅不符合食品安全标准的相比，食品造成危害后果的与没有危害后果的相比，食品为保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品与普通食品相比，责令停产停业应更严格。

三是违反生产经营规范。违反生产经营规范的，相比遵循生产经营规范的，责令停产停业应更严格。违反生产过程控制的规范（如《食品安全法》第四十六条），相比违反经营过程控制的规范（如《食品安全法》第五十三条规定的进货查验义务），其危害性更大，责令停产停业应更严格。

四是涉及食品标签。涉及食品内在品质的食品安全情形相比仅涉及食品标签的，违反标签强制性规定不构成标签瑕疵的情形相比属于标签瑕疵的情形，责令停产停业应更严格。

此外，大体上而言，根据《食品安全法》确定的罚则轻重考虑，就以上四项因素对责令停产停业适用的影响而言，涉及食品安全的情形最严格（第一百二十三条、第一百二十四条），违反许可管理秩序的情形次之（第一百二十二条），涉及食品标签的情形又次之（第一百二十五条）、违反生产经营规范的情形再次之（第一百二十六条）。

4.处罚种类和幅度

责令停产停业的适用在处罚种类方面需要考虑以下因素：

一是行政处罚种类。就行政处罚种类因素对责令停产停业适用的影响而言，行政拘留的情形最严格（《食品安全法》第一百二十三条、第一百三十三条、第一百四十一条），罚款、没收违法所得和没收违法物品的情形次之，警告的情形最轻。

二是行政处罚幅度。这主要是针对罚款、拘留而言。根据任何人不得从违法行为中获利的原则，没收违法所得和没收违法物品属于必须的处罚，应没收而尽没收，不存在处罚幅度一说，仅存在处罚额度的多寡。罚款的处罚幅度应考虑罚款倍数与罚款金额两个因素，罚款倍数越多，罚款金额越高，责令停产停业就应更严格。反之，责令停产停业就应更宽松。拘留则不存在倍数，仅存在日期多少。拘留日期越长，责令停产停业就应更严格。反之，责令停产停业就应更宽松。

5.改正期限

改正期限，一般而言，仅指在第三次处罚时应考虑的因素。通常情形下，第三次处罚时，前两次的违法行为已得以纠正，无需考虑改正问题。但也不排除特殊情形下，前两次的违法行为有持续或连续状态，第三次处罚时仍未得以纠正，需给予前两次违法行为以改正期限。责令停产停业的适用在改正时间方面需要考虑改正违法所需的时间。改正违法所需的时间越长，责令停产停业的期限就越长，反之则越短。

（二）三次行政处罚综合考虑因素

三次行政处罚综合考虑因素属于综合性、宏观性考虑因素，应剔除单次行政处罚裁量因素，仅涵盖单次处罚裁量因素无法衡量的因素。主要包括：

1.违法行为的变化趋势

笔者将违法行为分为较轻、一般和较重三种。一般情形下，若三次违法行为依次为较轻、一般和较重，则说明违法行为越加趋向于严重，责令停产停业的期限亦应越长。反之，如果三次违法行为依次为较重、一般和较轻，则说明违法行为越加趋向于轻缓，责令停产停业的期限亦应越短。

2.行政处罚的裁量趋势

笔者将处罚裁量分为减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚四种裁量情节。一般情形下，假定其他条件相同，若三次处罚的自由裁量越重，则说明违法行为越加趋向于严重，或主动纠正违法行为的可能性越小，责令停产停业的期限亦应越长。反之，若三次的自由裁量越轻，则说明违法行为越加趋向于轻缓，或主动纠正违法行为的可能性越大，责令停产停业的期限亦应越短。

（三）其他因素

其他因素较为复杂，在此不再一一赘述。

四、适用方法分析

责令停产停业的期限问题是目前执法中的难点，主要在于期限不明确，行政处罚自由裁量难以把握。笔者认为，责令停产停业期限的厘清确定，必须首先确定其最长和最短期限，然后根据已确定的期限区间再进行合理划分。

（一）责令停产停业期限的计算单位

责令停产停业的最短期限，首先涉及该期限的计算单位问题。《中华人民共和国民法总则》第二百条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第八十二条规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”据此，法律上的期间可分别以年、月、日、时为计算单位。而责令停产停业的期限究竟以何者为准，目前尚无定论。实践中甚至出现责令超市停业半小时的实例。笔者对责令停产停业期限设定探究如下。

1.对食品生产经营特点的衡量

食品生产经营以日为基本时间单位组织生产经营活动。如食品生产企业大多以日为生产时间单位，以日为生产批次的确定界限，食品标签也以标注生产日期为基本的产品追溯标识。食品经营者大多以日为经营时间单位，经营额和经营利润也至少以日为基本单位，财务报表也基本上以日报、月报、季报和年报为主。以小时为经营单位的情形十分罕见。据此，出于对食品生产经营的基本属性的考察，责令停产停业适宜以日为期限的基本计算单元。

2.对其他立法例的考察

责令停产停业是对生产经营行为暂时性的持续限制和禁止，在行政处罚中，行政拘留是对自然人人身自由暂时性的持续限制和禁止。这二者具有一定的相似性，因此行政拘留的计算单位具有一定的参考价值。根据2000年8月21日《公安部关于治安拘留时间如何计算问题的批复》（公复字〔2000〕8号）9，行政拘留的期限和执行行政拘留的期限均是以日为计算单位。责令停产停业的期限和执行责令停产停业的期限亦需参照此项做法，均以日为计算单位，不宜以小时、分钟为计算单位。

（二）责令停产停业的最短期限

1.适用期限设定

就责令停产停业期限的计算单位考察而言，责令停产停业的最短期限应设定为一日。若考虑到极其特殊的情形，可以考虑给予半日的责令停产停业。但是，不能再以小时和分钟为计算单位。此外，责令停产停业是以停止生产经营活动作为行政处罚的内容，因此不得责令被处罚人在非生产经营时间停止生产经营活动，例如非生产经营的打烊夜间、季节性的歇业期、商业习惯的非经营期间等生产经营活动间歇期间，均不得设定为责令停产停业时间。

2.适用情形问题

责令停产停业的最短期限应适用于“食品生产经营者在一年内受到三次行政处罚”中行政处罚的最轻情形，也即是一年内受到的三次行政处罚均为警告的情形。经过对《食品安全法》和相关总局规章梳理，仅对食品生产经营者给予警告处罚的情形共有42种情形10。

此外，对于《食品安全法》第一百三十六条规定的“可予处罚但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”情形，是否可以适用本条？笔者以为，这种情形下虽有没收涉案食品的处罚，但“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”说明违法行为主体不存在违法故意，“并能如实说明其进货来源”表明其有积极主动配合调查的行为，这种情形可适用责令停产停业的最短期限。

（三）责令停产停业的最长期限

关于责令停产停业的最长期限，应考虑到责令停产停业的惩罚属性和功能的实现与生产经营企业保持持续生产经营能力的需要。

1.适用期限设定

（1）对责令停产停业的惩罚属性和功能的考量

责令停产停业应考虑其惩罚属性和惩罚功能的实现。责令停产停业通常附有期限，属于对行为能力的限制，并非永久性的禁止。责令停产停业不同于吊销许可证的永久剥夺行为资格，而是给予违法行为主体停业整顿、纠正违法的机会与可能。基于这一考量，责令停产停业的期限以不损害企业主体资格的存在为前提，不能将责令停产停业的期限延长至客观上使企业达到无法恢复经营能力、被迫破产或主体资格丧失的程度，从而变为实际上的吊销许可证。

（2）对保持持续生产经营能力的衡量

责令停产停业应考虑对企业保持持续生产经营能力的考量。这可参考企业法人登记和税收登记管理领域的有关认定。在企业法人登记领域和税收登记领域，对于企业法人保持持续生产经营能力的期限有明确规定。如参考2016年2月6日修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条11、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十二条12、2015年3月1日起施行的《税务登记管理办法》（国家税务总局令第36号）第二十三条规定13，综合考量有关规定，笔者建议将责令停产停业的最长期限不宜造成企业停业以致吊销营业执照的后果，据此明确为最长不超过半年，明确为自然日可设为180日。

2.适用情形问题

责令停产停业的最长期限，应适用于危害食品安全最严重、处罚最严厉的违法行为。其中，处罚最严厉包括法定处罚幅度最严厉和实际处罚幅度最严厉两种情形。法定处罚幅度是指《食品安全法》法律责任中规定的法定处罚幅度，实际处罚幅度是指适用《食品安全法》给予违法行为人的实际处罚幅度。这两者并非完全一致。笔者以为，从制度设计上考量责令停产停业的期限，应首先考虑在法律制度设计上给予最严厉打击的违法行为，也即法定处罚幅度最高的违法行为给予责令停产停业的最高期限。而实际处罚幅度的考量，则在于个案适用中自由裁量的范围。

据此，经过梳理，处罚最重的条款是《食品安全法》第一百二十三条规定的六种情形14。其适用处罚除没收违法物品外，为“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款”，不包括情节严重给予吊销许可证和行政拘留的情形。

（四）责令停产停业的期限区间划分

由上述分析，可确定责令停产停业的期限区间在于1个自然日至180个自然日。极其特殊的情形下，可考虑给予半日的责令停产停业。在此期限区间内，应如何划分责令停产停业的具体期限？如何行使关于期限的自由裁量权？笔者以为，应当坚持过罚相当的原则、处罚和纠正违法行为相结合的原则，大致有三种计算方法。

1.相对复杂的计算方法

相对复杂的计算方法为加权平均法。此种方法综合考量违法时长、涉案金额、违法性质、处罚种类幅度、改正时间等五项因素，分别设定各项因素的最高值和最低值，各项因素所占比重均为20%，总分为100分，以各项因素的高低分别计分，加权汇总，得出每次行政处罚的分数，再据此计算出三次行政处罚的平均分，以得出的分值为基数，再以三次违法行为的变化趋势和行政处罚的裁量趋势为修正，计算责令停产停业的期限。这种方法全面考察了三次行政处罚的基本情况，最为客观公平，也最为复杂，需要设计复杂的数学模型，不易掌握。但若开发相关数据模型，预先设定数据参数，应属不难。

2.相对简单的计算方法

若化繁为简，设计出相对简单的计算方法，则对于执法操作，极为便利。笔者认为，相对简单的计算方法，必须摒弃相对次要的因素，抓住期限计算的核心要素，也即对于违法行为的惩戒和纠正。违法时长、涉案金额、违法性质、处罚种类幅度等四项因素，经过裁量最终将体现为行政处罚情况，具体而言体现为涉案金额总和（没收加罚款总和）。若按此设计思路，相对简单的计算方法可设计为：

首先，计算对于违法行为的惩戒期限。计算公式为：三次行政处罚涉案金额总和除以一年内平均每日食品经营收入，所得天数为停产停业时间。这主要是考虑到，期限的确定应至少使违法行为的惩戒期限与获得同样的违法所得的期限基本相当。

其次，确定纠正违法行为所需时间。责令停产停业的期限应至少给予违法行为人纠正违法行为、以恢复合法生产经营活动的合理期限。这一期限有两种计算方式，一种是以明确的截止期限确定，另一种是以当事人应达到的某种标准来确定期限，而非明确的截止期限。

最后，以对于违法行为的惩戒期限与纠正违法行为所需时间相比较，选取时间较长者为停产停业期限。笔者之所以不选取时间较短者为计算依据，主要是由于任何一个较短期限都可能使另一个较长期限的目的无法达到。如对于违法行为的惩戒期限较短的，选此则可能期限届满而违法行为尚未完全纠正。如纠正违法行为所需要的时间较短的，选此则期限届满而违法行为的惩戒目的尚未达到。

3.相对自由的计算方法

此种计算方法，将责令停产停业的情形分为较轻、一般和较重三种情形，相应地，将责令停产停业的期限1日到180日划分为三段，即较轻情形适用于1日至60日，一般情形适用于60日至120日，较重情形适用于120日至180日。此种计算方法，不再明确规定何为较轻、一般和较重三种情形，而是给予执法机关予以较大的自由裁量空间，由其结合案情进行适用。

笔者以为，在目前情形下，责令停产停业的适用既缺乏法律规定，也缺乏执法实证，不宜做太细致的规定，宜给予执法部门以相当的自由裁量权，在执法实践中不断尝试丰富后，再确定更详细的计算方法。据此，目前适宜以第三种方法作为尝试。

五、适用程序分析

关于三次处罚给予责令停产停业的适用程序，目前更是没有任何规定。笔者认为，应区分为处罚程序和执行程序。

（一）处罚程序

处罚程序即给予责令停产停业的程序。其适用依据是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（市场监督管理总局令第2号）。其中，需要注意听证程序和批准程序。

需要注意听证程序。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条和《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定15，给予责令停产停业的，应当告知听证权利和组织听证。此外，陈述申辩告知为必经的法定程序，不得以告知听证权利而不告知陈述申辩的权利。听证权利仅是陈述申辩权利的一种表现形式，不能替代陈述申辩。

需要考虑设定必要的批准程序。责令停产停业是较为严厉的行政处罚，对被处罚人影响较大，因此在批准程序上应更为严格。以消防违法行为的责令停产停业为例16，笔者建议，参考《消防法》第七十条第五款规定，对于食品安全违法行为适用责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由市场监督管理部门提出意见，报请本级人民政府依法决定。对于何为对经济和社会生活影响较大的情形，笔者认为可考虑设定为对本行政区域内社会公众的食品生活消费影响较大的，即构成该种情形。

（二）执行程序

1.关于生效时间

责令停产停业作出决定后的生效是立即执行还是一定期限后执行？笔者认为，应考虑给予违法行为人和社会公众以缓冲期，同时应维护行政处罚即时效力。根据《民法总则》第二百零一条第一款17和《民事诉讼法》第八十二条第二款18的规定，责令停产停业作出决定后，应从下一日开始执行。如由于客观原因，无法在下一日开始执行，则考虑到生产经营活动停止的复杂性，可延缓期限，但最迟应在七日内开始执行。

2.关于社会公告

责令停产停业在执行前，需由市场监督管理部门在违法行为人经营场所提前进行公告。提前的时间，笔者建议为执行责令停产停业至少一日前。公告的内容为责令停产停业的有关决定，并提示社会公众做好准备，尽量减少对日常饮食消费的影响。

3.关于具体执行

责令停产停业的范围不仅局限于涉案食品的生产经营，而是全部食品的生产经营活动。对于当事人属于兼营有食品和其他经营范围的，责令停产停业则仅针对食品生产经营范围，其效力不及于其他生产经营活动。当事人拒不履行责令停产停业决定的，市场监督管理部门可申请法院强制执行。需要注意的是，强制执行的标的并非是给付义务，而是不作为义务，无法采取代履行的方式。

4.关于恢复经营

责令停产停业的，若违法行为提前纠正完毕的，能否提前恢复经营？笔者认为，鉴于行政处罚的严肃性，原则上不能提前恢复经营，但可考虑基于社会公共利益的考量等特定情形下给予恢复生产经营。此外，责令停产停业期限届满的，是否可自动恢复生产经营活动。笔者认为，当事人应在期限届满前，向市场监督管理部门报告，申请复核，经市场监督管理部门复核同意后，即可恢复生产经营活动。若当事人在规定期限内未及时纠正违法行为或整改不到位，不能达到规定标准的，市场监督管理部门可在期满后另行作出其他决定。