论我国预防性立法

查梦

摘 要：社会风险的预防性立法理念是为了应对当前社会的安全性产生的刑法理念，是与传统刑法有所排斥的积极刑法制度，它的到来对传统刑法制度具有强大的冲击性。传统刑法观将刑法定性为其他法律制度之后的“保障法”，主要表现为“事后法”，风险社会所带动的预防型刑法体现的是积极刑法观，利用刑法主动且提前地预防风险，这可能将是未来刑法的立法方向。笔者认为预防性立法对我国刑法结构调整有着积极意义，是值得考量的新理念，所以本文通过对预防性刑事立法的产生与实践的论述，探究预防性立法的困境，结合预防性立法实践推广的可行性提出相关建议，以期为未来预防性立法的推广有所助益。

关键词：风险社会;预防性立法;积极刑法观;刑法谦抑精神

一、预防性立法的产生与含义

（一）预防性立法的产生

“风险社会”这一概念最早由德国学者乌尔里希·贝克提出，风险社会的概念使人们开始重视社会中隐藏着的未知风险。一个能降低风险、维护安全的完善制度是风险社会所必须具备的，法律作为社会制度的重要部分，应当在保持稳定性的同时积极适应社会发展的需求。风险社会的到来，加速了现代刑法的变革，刑法的预防性立法就是一种为了应对风险而产生的法律制度。

（二）预防性立法的含义

预防性立法是社会发展的产物，当人们的目光从惩罚犯罪转移到预防犯罪时，预防性立法理念也渐渐从传统刑法的实践的过程中浮现出来。预防性立法以风险为根据，设置预防型犯罪，将可能的危险行为犯罪化，提前禁止风险行为，从源头禁止危险，从而保障社会安全。简而言之，预防性立法通过预防一般性风险，从而减少一般性风险演变为现实危害与危险。

二、预防性立法的实践

以传统刑法理念为基础的现行刑法对实害危险的规制已十分完善，而风险意识的侵袭，使人们认识到在危险到达之前提前阻断风险的重要性。预防性立法技术并非毫无基础，空穴来风，而是一项既存的立法技术。事实上，在我国传统刑法中，预防性立法已然存在。《刑法修正案（七）》中预防性刑法观的出现，是刑法对腐败犯罪、网络犯罪严密打击的现实需要。今年来刑法修正案增设、修改的犯罪条文中，主要针对黑恐犯罪、腐败犯罪以及网络犯罪加以预防性刑法的尝试。实体刑法预防性立法在实践中主要表现为设置预备型犯罪，设置煽动、鼓动型犯罪，设置持有型犯罪等。预防性立法具体表现为设置“准备实施恐怖活动罪”，设置煽动颠覆国家政权与宣扬恐怖主义、极端主义等犯罪，设置持有枪支罪、持有毒品罪等。

如今預防性立法的观念被越来越多的学者了解和认同，积极探索预防性立法有助于提前保护风险社会的安全性。目前刑法试图扩展对预防性立法技术的应用，例如设置单纯的危险犯，以能确保法益能在被侵害前更有效地被保护;设置危险驾驶罪，在实害结果以前，处罚的是行为的危险性。

三、预防性立法的困境：与传统刑法观念之间的衔接障碍

预防性刑法是与传统刑法观念有所不同的新型刑法观念。传统刑法是消极刑法观的体现， 传统刑法以谦抑精神为基本理念，谦抑精神贯穿刑法的全部。预防性刑法对可能风险的积极预防，在实害结果发生的前一个阶段将其拦截，阻止造成危害结果。预防性刑法的推广必定将会与刑法的谦抑精神有所抵触。刑法的高频率修改，首先被用来反对高频修改的理由是刑法的谦抑精神，谦抑精神主张刑罚处罚范围是动态与具体的。预防性立法对处罚的时机和程度控制不清楚，可能导致过度犯罪化，打破社会防卫与人权保障之间的平衡。基于刑事处罚的严厉性，传统刑法观认为刑法主要以实害结果为责任非难的原因，是一种“事后法”，是“保障法”，主张刑法作为民法、行政法之后被动实施的法律，而预防性立法观念则是主张刑法积极追究危险行为，与传统刑法存在价值冲突。预防性刑法观是对刑法价值安排等基础问题的冲击。

四、预防性立法的可行性

（一）预防性立法与刑法谦抑精神并非对立

谦抑精神的主旨是制止刑罚权的滥用，而不是过分压制刑法对损害公民权利行为的规制。预防性刑法观的入侵必然对谦抑精神在刑法中的地位有所撼动，但是预防性刑法并非与谦抑精神绝对对立。预防性立法将犯罪化提前，其在实际上是在释放刑罚权，刑法化的度是一个需要严谨把握的问题。高铭暄教授在文章中提出“预防性立法不能逾越最低的道德边界，不仅是其获得正当性的方式，而且也是实现“道”的需要。”法律是道德的最低限度的标准，预防性立法当然不能低于道德的最低限度，但是预防型刑法不是以谦抑精神为敌，而是在谦抑精神的基础上，尝试更好的预防和处罚犯罪，更好地保障人权。

（二）预防性立法是我国刑法结构调整的总体趋势

我国的刑法结构正在处于积极调整阶段，预防性立法将风险行为犯罪化，是我国现阶段刑法结构调整的总体趋势。我国原有的刑法体系，是针对各种犯罪的区分与惩罚，而在法治不断健全的今天，仅仅处罚造成严重伤害结果的犯罪行为是不够的。预防性立法主要应当针对后果极为严重的犯罪，加大刑法打击力度，将造成实害结果以前的行为犯罪化。有学者认为预防性立法的推广，将未造成实害的行为犯罪化，过度处罚，造成社会的不安。实际上，预防性立法的应用不是盲目的。例如在预防性立法实践中的持有枪支罪，枪支本身是我国法律禁止私人持有的，持有行为本身就不具有正当性，其他预防性犯罪也应当以行为本身的不正当性为基础，而不是为了扩大犯罪化，而把不一定产生危害结果的行为加以犯罪化。预防性刑法立法及其理念的出现与发展，是社会发展带来的可能性与新趋势。

五、预防性立法实践的建议：有原则敢突破

不可否认，时代变迁对刑法的影响不容忽视，刑法不应固守陈规，适度的改革能确保刑法的因时制宜。积极应对社会变迁，逐步将消极的刑法观理念转变为积极刑法观的理念，积极应用刑法调整社会。在刑罚的具体适用上，应当慎用重刑，但是在制定法网时，对恐怖类犯罪、网络犯罪等，有选择性的降低入罪门槛。预防性立法并非提高刑罚幅度，而是从源头严密法网，这与我国优化刑罚结构的趋势并不矛盾。

预防性立法应当在遵守宪法的基础上，尊重刑法罪刑法定的基本原则。预防性立法扩大犯罪化，并非是在纵向加重刑罚，而是在横向上，严格了入罪标准，是对刑法追责的规则的完善。预防性立法对刑法结构的调整并不违背宪法保障人权的目标，反而通过更精确的规则，保护所有人的利益。刑法的谦抑精神体现刑法的人权保障功能，预防性立法虽然对刑法谦抑精神有所突破，但是并不是对谦抑精神的否定，更不是对宪法保障人权原则的挑衅。完整的规则，不仅是对普通公民的保护，也是对行为人的保护，法律的重要功能之一是指导功能，指导人们什么行为可为，什么行为不可为。刑法应当在保持谦抑性的同时，因时制宜地规制社会问题，将严重危害国家和社会安全，严重损害公民利益的犯罪的先前行为认定为不合理的行为，加以预防性刑法规制。预防性立法作为一种比较新颖的刑法制度，具体明确的法律条文规定并不多，仅少见于恐怖犯罪、网络犯罪等刑法条文中。我们在探索预防性立法时，将理论转换为明确的规则，这样才能合理引导公权力的正确行使。

预防性刑法理论，并非单纯的降低入刑标准和加重刑罚，我国现行刑罚结构一个明显特征是“死刑过重、生刑过轻”，这也是刑法一直需要探索和优化的结构。预防性性立法的处罚依据，其规制的是不法且具有可罚性的风险行为。笔者认为预防型刑法处罚的应当是不合理的风险行为，其行为的可罚性不在于自带的未知风险，更主要的是它违背道德和法律的不合理性。刑法由事后处罚到提前预防，是经受了经验实证的，是一个必然的过程。预防性立法目前已经在部分领域实践，但还未广泛应用于全部刑法领域，目前来说，预防性立法并非已然成熟，还需要更多理论探讨和实践验证。预防性立法将可能的危险行为犯罪化，禁止了可能的危险，不可避免地将部分不导致危害结果的行為归于犯罪行为，如何把握预防性立法的边界是扩大预防性立法使用的重中之重。刑法提前介入，将会风险行为的犯罪化范围扩大，刑法较迟介入则会扩大惩罚范围，丧失对公民人权的保障。目前，我国预防型犯罪的主要涉及恐怖犯罪、网络犯罪几个方面，不同类型的预防型犯罪的风险性不同，应当根据可能造成实害结果的轻重和风险行为距离实害结果的距离不同，分别设定具体的入罪标准。预防性犯罪的量刑应当以轻刑为主。预防性立法将刑法介入时机提前，扩大了轻罪的范围，既然预防性立法主要针对的是危险犯和轻罪，其配刑也应当较轻。预防性犯罪与实害犯相比，对法益侵害程度低，刑罚一定一轻刑为主，这样才能更好的保护公民的权利。

六、结语

预防性刑法把风险作为刑事处罚的根据，将刑法介入的时间点提前，在危害结果发生以前的时间节点将结果拦截。高铭暄教授认为预防性立法体系的发展“昭示刑法由传统的对犯罪的被动应付模式向主动反击模式转化。” 世界上没有最完美的法律，只有不断优化的法律。传统刑法理论受刑法谦抑精神的长期影响，过于保守，以预防性立法为代表的积极刑法立法观更能贴近如今社会情形。当代刑法学家正在积极探索现有刑法制度，刑法修正案的高频率更新也体现在刑法制度的重大变革。刑法立法不能过激违背刑法的谦抑精神，也不能对风险社会中的不确定因素视而不见，积极寻找传统刑法理念和预防性刑法理念之间的平衡点，才能制定出更符合刑法立法目标与国情的刑法体系。

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