警犬技术气味鉴别结论法定性差距原因分析

卞宏波 李 刚 董美珅

(作者单位：卞宏波、董美珅，四川警察学院，610000；李刚，公安部南京警犬研究所，210012）

一、技术性禀赋：警犬气味鉴别结论的应用优势

警犬的优秀作业能力在各个方面已经展示出了其优越性与不可替代性，而在警犬所从事的各项作业中，气味鉴别又能最大程度地发挥出警犬的优秀的嗅觉能力。在科技发达的今天，还是没有一台机器能够完全代替警犬优秀的嗅认能力，并且机器在灵活度、自主性、效率度方面存在很大的局限性。

（一）国外警犬气味鉴别作为成熟证据使用且立法充分保障

国外已经不同程度地将警犬气味鉴别作为证据使用，大致的情况为：荷兰警方警犬气味鉴别方面已开发出一系列的程序和方法，能够确保警犬气味鉴别结果的准确率，使其成为法律证据。荷兰对犬的鉴别结果以法律的形式加以确认，检方可将气味鉴别意见作为证据对犯罪嫌疑人提起诉讼。丹麦警方通常采用4头警犬来辨别气味作为法律证据。英国、比利时、德国法律也承认警犬气味鉴别结果的可信性，可作为法律证据。波兰司法机关尚未在所有刑事案件中承认这一法律证据，但在盗窃案件中，最高法院承认犬追踪后气味鉴别结果。但是在其他案件中，法院规定通过一系列实验获得的鉴别结果可以作为重要的间接犯罪证据。如果有其他有价值的证据存在，而警犬将其排除，即使有价值也不能作为证据。在鉴别气味的过程中，如果5头警犬对气味同时产生示警的结果，其证据性是毋庸置疑的。在立陶宛和乌克兰，警方使用犬气味识别作为调查工具。比利时、匈牙利、俄罗斯、美国、白俄罗斯的法院会将其作为证据使用。可以看出，在国外，警犬的气味识别已被用作不同程度的证据。

（二）国内警犬气味鉴别作为刑侦技术应用但立法规制缺位

我国在经济增长的同时，各类刑事案件也频繁发生，与此同时，犯罪嫌疑人作案手段逐渐升级，具有高度隐蔽性。在现场，犯罪嫌疑人往往会选择佩戴手套、脚套、头套等规避用具进行反侦查。能够留下的微量物证越来越少甚至没有，一般的刑事技术手段不能足以应对，此时警犬技术中人类气味鉴别的特殊地位显得尤为重要。根据犯罪分子留在现场的气味，可以识别犯罪嫌疑人的气味，辨别、确定犯罪嫌疑人的气味是否与现场气味源的气味同一，并作出结论，以识别或否认犯罪嫌疑人。

虽然目前我国凭借警犬气味鉴定的结果侦破案件的数量不计其数，然而，根据调查和了解，我国现行法律和司法解释对警犬鉴别结论作为刑事证据的一种类型尚未作出明确规定。不能具有与足迹鉴定、指纹鉴定文件检验等鉴定结论同等的法律地位。在没有相同气味的情况下，犬必须有一种独特的表情形式。通常，警犬气味鉴定结论仅是协助破获案件的工具抑或是查获其他证据手段。甚至有时只能被作为定案后的参考证据来使用。显然，这一效果远不能完全反映警犬出色的嗅觉功能。尽管警犬技术人员对犬很了解、明确警犬自身的训练情况、对犬鉴别结论也给予充分的肯定信任。可是，法律地位的缺失还是极大地消磨了警犬技术人员的工作热情，是对警犬气味鉴别发展的阻碍。这种事实现状也直接地阻碍了我国警犬事业的发展，将警犬的作用局限于法庭之外。

（三）推动警犬气味鉴别证据化发展的应用优势

目前，涉及法律规定的司法精神病学鉴定、毒物鉴定、法医学鉴定、痕迹鉴定、物品鉴定、司法会计鉴定、技术鉴定文件鉴定、笔迹鉴定等刑事和民事鉴定结论已经合法普遍适用。未来刑事诉讼中会涉及到越来越多的专门性问题和结论，鉴定范围将进一步扩大。警犬气味鉴别作为一种刑事技术，随着我国法律制度的进一步完善，它也将被纳入鉴定范畴，成为证据制度中不可或缺的一员。

警犬气味鉴别结论的合法化，对公安刑事侦查具有重大、深远的现实意义。首先，有助于在刑事侦查阶段排除犯罪嫌疑人，为侦查指明方向，避免对可能的因素进行重复核实。其次，鉴别结论对认定犯罪事实能够起到关键的作用，倘若得到法律认可，并有成文的法律规定，它可以作为认定犯罪主要事实的直接证据。免除了复杂的刑事调查工作。警犬气味识别的结论对许多案件的侦破具有重要意义。它不仅显示了它在排除犯罪嫌疑人方面的优越性，而且在指明侦查方向和辨认犯罪方面也有着广泛的用途。最后，气味鉴别结论若能得到法律的保护并成为合法鉴定结论中的一种，必将对公安工作产生积极的、实际的重大意义。

但是，我们在看到警犬气味鉴别结论合法化带来的美好前景时，也要明确推动警犬气味鉴别结论的合法化。首先要解决的就是气味鉴别程序的合法化，警犬气味鉴别程序表面上包含着实际工作中气味鉴别的各个过程，其中有犯罪现场中对可疑气味的提取、保存；气味的封存和送检（包括气味的延时鉴别过程中的气味保存）；鉴别过程中的警犬技术人员的规范操作，以及坐卧延缓、嗅嗅源、进入形式、分化和奖励的具体细节规定；鉴别的过程执行标准；鉴别结束时的鉴别结论意见书规范形式，鉴别过程的详细记录等。倘若以我国证据的属性特征为出发点来规范警犬气味鉴别程序中的各个环节，必定能够使得出的气味鉴别结论更具有说服力，对推动气味鉴别结论合法化有着至关重要的作用。

二、理想化标准：警犬气味鉴别成为合法证据的应然属性

证据的属性是判断事物是否为证据的标准。它们是证据存在的基本内涵要素，是证据本质和概念特征的抽象，同时它也是证据与其他非证据事物区别的标志。如果事物符合证据的概念模型，它们就具有证据属性。就可以成立证据，证明案件事实。可以看出，是否具有证据属性是区分证据与非证据的主要标准。警犬气味鉴别结论属于特殊的、新兴的、无法律依据的鉴定结论之一，但是绝对不可以否认警犬气味鉴别的有效性和准确性。为了充分利用警犬气味鉴别结论，使其在刑事诉讼中发挥应有的作用，应将其置于证据范围内，放到鉴定结论合法性要求之中，结合证据的属性，认真研究该属性在气味鉴别中体现的特殊性。证据具有合法性、相关性和客观性3个基本属性。

（一）鉴别结论应具有证据的合法性

气味鉴别结论应当是合法的，没有合法性的气味鉴别结论不应当被视为具有证明能力。气味鉴别结论的有效性又称合法性，主要包括以下几个方面：第一，气味鉴别结论必须具有法律形式；第二，警犬气味鉴别结论的实施主体资质必须是合法的。根据刑事诉讼法的规定，由公安、检察、司法机关指定或者聘请的律师或者专业技术人员也可以收集、提供刑事技术证据。但是，合法主体在警犬气味鉴别结论中有着特殊的规定和要求；第三，气味鉴别结论的内容必须合法；第四，气味鉴别结论必须按照法定程序收集。除刑事诉讼法外，还包括关于具体程序、方法和步骤规定的有关司法解释和部颁法律、法规。警犬识别的嗅源气体材料收集和保存没有法律规定严格的程序规定。

（二）鉴别结论应富含证据的关联性

气味鉴别结论的关联性是指气味鉴别结论的内容和需要证明的案件事实之间的关系，即警犬气味鉴别结论要能够切实证明案件事实。与待证事实无关的气味鉴别结论，即使是合法的也不能作为最终判决的依据。首先，这种关联的表现形式是多样的。其次，关联性是客观存在而不是主观想象。第三，关联性得到人们的认可。如果没有得到人们的认可，就不能断定它具有相关性，没有证据能力。在警犬气味识别中，其相关性主要体现在可疑气味与案件事实的相关性上。其次体现在鉴别过程中嗅源与所求物之间的关联性，这个过程中或许可以做到关联性，但是有时警犬技术人员将所求物的气味渲染的过重等人为因素还是破坏了这种关联性规定，毕竟警犬具有动物性，应该在人力所能及的范围内提供警犬客观平等的嗅认条件。

（三）鉴别结论需呈现证据的客观性

气味鉴别结论的客观性说明气味鉴别结论所呈现反映出的内容必须是客观存在的事实。警犬气味鉴别结论一定要具备客观性，缺乏这个属性，证据便不成其为证据。

鉴别结论的客观性要求警犬气味鉴别须具有以下内涵：首先，警犬气味鉴别结论作为刑事鉴定结论，必须是客观存在的。其次，气味鉴定结论的内容是案件相关事实的反映。这种内容不是靠猜测、分析和判断产生的，也不是靠主观假设捏造的。最后，气味鉴定结论的内容与待证事实之间的关系应当客观。许多刑事技术证据都以直接证据为特征。如果不能客观地证明自己与案件的关系，就会歪曲案件的真实情况，导致证明错误。警犬气味识别中气味物质的客观存在，对案件事实的反应以及气味条件对案件事实证明之间的客观存在性等，都需要做到绝对的客观性，不能以人为因素、主观臆断改变。

三、证据性差距：警犬气味鉴别结论的实然与应然的沟壑

（一）警犬技术人员执法主体资格认证制度缺位

警犬技术是人与犬结合刑事科学技术，在人与犬的关系中，警犬技术人员是主导因素。在警犬技术鉴定过程中，警犬始终处于从属地位，警犬技术人员始终处于主导地位，在整个鉴定工作中发挥着重要作用，警犬技术人员的一举一动都对犬类有很大的影响。警犬是一种需要人们正确使用和判断的技术装备，这种特殊的关系决定了警犬技术人员必须具备一定的资格。为了利用警犬技术从事鉴别活动，出具了警犬技术鉴定意见。虽然《公安机关警犬技术气味鉴别规则（试行）》第3条、第4条对鉴定结构、鉴定人均有规定，但截至目前在全国没有一家合法的警犬气味鉴定机构，也没有认证一位警犬技术气味鉴定人员。专业技术人员数量上的匮乏和执法资质上的不足是制约警犬技术鉴别结论成为证据的主要因素之一。为了使警犬气味鉴别合法化，必须解决警犬技术人员执法资质这一关键问题。

（二）警犬鉴别作业的能力与实际要求标准存在差距

警犬的气味鉴别能力直接影响着鉴别结论的结果质量，警犬的作业状况和能力是制约鉴别结论成为证据的重要因素。在通常情况下，影响因素主要有以下4个方面：一是警犬参与鉴别训练及工作的多寡影响。由于警犬鉴别的基本能力往往只有经过培训后再使用，所以鉴别犬的初期鉴别还没有提高到一定的水平。犬的实际操作能力与不断变化的气味环境的复杂性要求仍存在较大差距；二是警犬的生理病理影响。虽然警犬经过训练合格能够从事鉴别工作，但不意味着它的工作状态始终保持最佳。警犬有生病、生理老化、能力退化现象存在。其鉴别能力也随之有所变化，鉴别结论就会直接受到影响；三是警犬技术人员的判断水平影响。判断警犬的作业能力和正确率是很难的。所以，从鉴别主体和技术操作要求的角度来看，无法确保鉴别结论的准确性及合法性；四是参加鉴别警犬的个性状态影响。鉴别中警犬的神经类型以及工作状态对鉴别结果均有较大影响。在实际工作中，警犬在何种环境、何种状态下做出的鉴别有效以及具备什么样的神经类型的警犬能参加鉴别活动等均未规定。

（三）现场嗅源的发现、提取缺乏标准化程序

在现场勘查中，犯罪嫌疑人留下的手印、脚印和痕迹，以及现场及其附近的遗弃物，都可以作为嗅探的来源。现场勘查中，《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》对于警犬技术人员何时指挥警犬进入现场搜索嗅源、提取嗅源并未有程序化的规定。《公安机关警犬技术气味鉴别规则（试行）》第16～20条虽然对各级公安机关的发现、提取、保护义务以及发现部位等有所规定，但对于何时进入进行现勘没有规定。如果进入过早，可能会破坏中心现场，对其他取证勘查技术人员造成影响。进入过晚，有价值的气味信息材料可能会提取不到。甚至，如果警犬技术人员没有现场调查记录，又不了解证据情况，最终导致证据核查不足。另外，在发现并提取嗅源过程中，警犬技术人员如果不邀请见证人作证，也会直接影响“气味证据”以及鉴别的法律效力。

（四）有效嗅源保存的工作规范科学性不足

作为嗅源的气味材料与案件事实之间的相关性是保证同一认证的基础，也就是嗅源有效性是鉴别同一性的前提。所以不仅是嗅源的提取要严格，嗅源保存的科学性同样也占据着重要的地位。如果嗅源保存方法、技术落后，就会导致嗅源挥发、污损、丢失。面对温度、湿度复杂的环境，嗅源气味材料也会因此而发生变化，出现发霉、污染、挥发等现象。诸多因素的存在，为气味鉴别结论的有效性以及补充鉴别或重新鉴别增加了障碍。

（五）鉴别的范式程序以及有效结论得出的方式尚无明确规定

《公安机关警犬技术气味鉴别规则（试行）》第41条虽然对鉴别的程序有所规定，但基本上是对鉴别人员和犬以及所求嫌疑气味摆放有要求，并没有一个关于警犬气味鉴别更为详细的时序环节、注意问题等规定。比如，虽然规定了3头犬（至于数量是否科学暂且不讨论）参加鉴别，但没有规定工作犬的神经类型、生病理、生理周期、工作状态。虽然规定鉴别专家组随机摆放或不放嫌疑气味，但没有规定摆放时应当注意的干扰性气味如何避免问题。虽然规定了气味吸附及用具，但没有规定器具准备的条件和标准。当然，对于鉴别犬的示意确认方式、鉴别过程中的环境要求、警犬技术人员的判断行为标准均没有严格的规范。

四、结论

警犬气味鉴别在我国已成为公安机关侦破案件的重要辅助手段、方法，但由于警犬技术执法主体资格缺位、警犬鉴别作业的能力与实际操作要求有差距，嗅源的发现、提取、保存等管理缺乏科学性、规范化、标准化的规定，鉴别的范式程序以及有效结论得出的方式尚无明确规定等问题存在，严重制约了警犬气味鉴别结论成为证据的进程。我国公安实务部门应着重从这几个方面加快建设，完善《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《公安机关警犬技术工作规定》《公安机关警犬技术气味鉴别规则（试行）》,使其更加贴合证据的合法性。