论“扫黑除恶”中的没收犯罪工具

何显兵

内容摘要：犯罪工具的认定标准宜采直接专门说，“扫黑除恶”在贯彻该标准时应注意区分“黑”与“恶”不同的组织程度。非直接用于具体犯罪的财物，有证据证明用于“维系犯罪组织生存、发展”方能认定为犯罪工具。没收犯罪工具应当树立刑事没收不得侵犯善意第三人合法财产权的原则，“扫黑除恶”没收犯罪工具应注意保护黑恶势力所开办企业的纯商业合作方的合法权益，并对善意第三人的认定采推定规则。“扫黑除恶”在没收大宗财物时基于“严打”刑事政策和特殊预防目的，没收犯罪虽受比例原则的限制，但在比例原则的弹性幅度内明显重于普通刑事犯罪。

关键词：扫黑除恶 没收 犯罪工具 善意第三人 比例原则

中国分类号：DF6  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）05-0082-92

引  言

开展“扫黑除恶”专项斗争是以往严打黑社会性质组织犯罪的深度延续，但“扫黑除恶”并非传统意义上的“严打”。一方面，“扫黑除恶”是在现代法治的范围内依法打击犯罪，注重严格区分罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限;另一方面，“扫黑除恶”并不仅仅是单纯的刑事政策，而是在打击犯罪时注重与党建、基层治理和反腐败工作相结合，具有内在的政治逻辑。我国以往的刑事政策在打击黑社会性质组织犯罪时，一贯突出强调“彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃”。但是，黑恶势力犯罪的组织性、牟利性特征突出，且犯罪人财产往往合法与非法交织，如何在开展“扫黑除恶”专项斗争过程中贯彻“严打”刑事政策与保障公民合法财产权的统一，却是理论界和实务界关注较少的话题。我国《刑法》第64条规定了没收违禁品、违法所得和犯罪工具三种类型的特别没收制度，〔1 〕学术界围绕“没收犯罪工具”和“供犯罪所用的财物”开展了一定的讨论，但这些讨论较少结合类罪和特殊刑事政策展开深入研究。例如，在开展扫黑除恶专项斗争过程中，没收犯罪工具是否与普通犯罪的法律标准存在差异？对黑恶势力犯罪的严打刑事政策，是否导致司法实践对没收犯罪工具存在与普通刑事犯罪不同的裁判规则与理论认识，这是亟待廓清的问题。有鉴于此，笔者将围绕“扫黑除恶”中的没收犯罪工具展开研究，试图为黑恶势力犯罪没收犯罪工具提出具有可行性的适用方案。

一、犯罪工具的认定标准

学术界对犯罪工具的认定标准进行了讨论，但尚未形成一致性的研究结论;实务界对此也存在分歧，多数判例采用“关联说”，而少数判例则主张“专门说”或者“紧密联系说”。黑恶势力犯罪由于其突出的组织性特征，其犯罪工具的认定与普通刑事犯罪相比，更趋复杂：黑恶势力犯罪除直接用于犯罪的财物外，还有用于“维系犯罪组织生存、发展”的费用和物品，对此需要深入研究。

（一）犯罪工具认定的一般标准

依照《刑法》第64条的规定，犯罪工具就是指“供犯罪所用”之物。但何谓“供犯罪所用”，学术界存在不同的观点，司法实践也较多分歧。在此，笔者主要关注如下几点：

（1）犯罪工具中的“犯罪”应当理解为客观违法性意义上的犯罪。依照我国《刑法》第13条和《刑事诉讼法》第12条的规定，犯罪是符合构成要件、违法、有责的社会危害行为，且必须经法院判决方能确定为犯罪。若采此犯罪概念，则不具有刑事责任能力的人实施了具有刑事违法性意义的社会危害行为或者实施犯罪行为之后尚未被追究刑事责任即已经死亡或者失踪，难以适用没收犯罪工具。这既不符合社会一般正义观念，也不符合打击犯罪的要求。如《芬兰刑法典》第10章（2003年/875号）第1条第2款明确规定了对具有客观违法性意义的犯罪可作出没收令。〔2 〕韩国刑法学界通常也认为，“犯罪行为”是指符合构成要件的违法的行为。〔3 〕换言之，犯罪工具中的“犯罪”是指违法性意义上的犯罪而并不要求具备有责性要件。笔者之所以对犯罪工具中的“犯罪”作扩大解释，源于对没收犯罪工具性质的认识，没收犯罪工具在性质上具有典型的保安处分的特征，即强调特殊预防之再犯。基于特殊预防和社会防卫目的，如采违法有责犯罪概念，则将难以覆盖整个刑事违法行为，从而不利于实现刑法目的。关于没收犯罪工具的性质，国内学术界存在较大分歧。〔4 〕域外刑法典对没收犯罪工具的体例安排也不尽相同，如《日本刑法典》将其规定为附加刑;而《意大利刑法典》第240条、《瑞士刑法典》第58条、《希腊刑法典》第76条等则将其规定为保安处分。尽管规定不尽相同，但学术界多认为没收犯罪工具具有强烈的保安处分性质。〔5 〕因此，基于沒收犯罪工具的保安处分性质以及立法者试图以此预防再犯的特殊预防考虑，将“犯罪”理解为客观违法性意义上的社会危害行为是妥当的，否则难以对无责任能力者、被不起诉者、已死亡者、已失踪者适用没收。

（2）犯罪工具应当限于故意犯罪中的工具。“供犯罪所用”可以作两种理解：一是犯罪人为了实行该犯罪而使用该工具;二是犯罪人实施犯罪时客观上利用了该工具。如作第一种理解，则犯罪工具是指犯罪人主观上为了犯罪而使用某种特定物，“为了犯罪”表明犯罪工具仅存在于故意犯罪之中;如作第二种理解，“实施犯罪时客观上利用了该工具”则表明犯罪与工具具有客观关联性即可认定为犯罪工具。从我国司法实践来看，尚未见到将交通肇事案件中的汽车作为犯罪工具予以没收的判例，也未见到因构成重大责任事故犯罪时将客观上与犯罪有必要关联的例如生产工具予以没收的判例。可见，我国司法实践事实上采用了故意犯罪说。《德国刑法典》第74条第1款明确规定没收限于故意犯罪，〔6 〕《芬兰刑法典》第10章第4条第2款规定的没收犯罪工具也限于故意犯罪。故意犯罪说符合没收犯罪工具的目的，没收犯罪工具从性质上来讲主要不是为了惩罚犯罪，而是出于预防再犯之考虑。如《芬兰刑法典》第10章第4条第3款明确规定，“在评价没收的必要性时，应特别注意预防再次犯罪”，而过失犯罪人的人身危险性极轻，基于预防再犯的考虑对其没收犯罪工具缺乏必要性与正当性。

（3）犯罪工具的认定宜采取直接专门说。有学者对我国台湾地区的直接专门论和美国的促进理论进行比较研究后，提出了关联理论，区分犯罪实行工具与非实行工具：实行工具，即作为犯罪实行行为侵害能力的物;非实行工具，则依据是否具有较高关联度予以判断。〔7 〕但有学者不同意上述区分，直接以“紧密联系”作为判断标准。〔8 〕笔者认为，上述理论各有其优点，但也存在其缺陷：关联理论和紧密联系理论在理论上虽能自圆其说，但存在较大的模糊性。何谓“较高关联度”、何谓“紧密联系”，在判断上存在较大的弹性空间，易滋生司法恣意。采用何种学说，不仅要注意其逻辑自洽性，更要符合特定的司法国情。在我国尚未完全建成法治社会之时，〔9 〕所谓直接专门论“使得犯罪工具的认定过于狭窄”的缺陷，反而是该说的优点。同时，我国司法解释并未对犯罪工具规定统一认定标准，但具体司法解释在规定没收犯罪工具时，即采直接专门说。例如《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款规定，“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”;《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，“对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收”。从上述两个司法解释来看，都采用了“专门”这一限定词。因此，采取直接专门说既符合司法解释的立场，又符合我国现阶段法治水平，具有其他学说不可比拟的优越性。在实务中，我国多数判例采用最广泛意义上的关联说，如对毒品犯罪，即便只是偶尔运输毒品，也要认定为作案工具而予以没收;〔10 〕虽然也有部分判例认为，运输少量毒品的汽车不宜被没收，但其裁判理由是因为“违反罪刑相适应原则”而非否定其为犯罪工具。〔11 〕这与上述司法解释特别提及的“专门”这一限定词汇所蕴藏的专门说相悖。我国台湾地区的理论虽主张犯罪工具须为“直接用以实施犯罪之物”而非“仅与实施行为有间接的关系”之物，但其司法实务仍然存在分歧，如就贩运烟土等违禁品之船只存在完全相反的判例。〔12 〕结合对没收工具存在“本人财物”的限定性标准，可见我国立法者事实上采用刑事没收须尊重合法财产权的立场，采直接专门说有利于完善产权保护，故笔者基于此立场赞成该说。

（二）“扫黑除恶”是否存在特殊的认定标准

严打黑恶势力犯罪，是我国长期坚持的刑事政策，在开展扫黑除恶专项斗争过程中，严空前严肃。但能否因此得出结论，打击黑恶势力犯罪的犯罪工具认定标准与普通刑事犯罪的犯罪工具认定标准存在差异？笔者对此持否定态度。

我国《刑法》第64条规定的犯罪工具认定标准是“供犯罪所用”，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第7条规定的是“用于犯罪的工具”，对犯罪工具的认定均未提出细致的认定标准。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）对犯罪工具作了进一步界定：“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。”一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。从上述会议纪要的规定来看，黑社会性质组织的犯罪工具与普通犯罪相比，范围更宽。既包括直接的作案工具和作案经费，又包括间接的组织生存和发展经费。但这是否意味着开展“扫黑除恶”斗争时应当采取与普通刑事犯罪不同的犯罪工具认定标准？笔者持否定态度，理由在于：“黑”与“恶”都存在组织特征，“黑社会性质组织”与“恶势力”的本质相似，只是组织化特征和规模化特征存在差异，“维系犯罪组织的生存、发展”所需经费按照直接专门说仍然可以认定为犯罪工具。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）在“正确把握‘打早打小与‘打准打实”部分就指出：黑社会性质组织的形成、发展一般都会经历一个从小到大、由“恶”到“黑”的过程。因此，“黑”与“恶”均带有一定的组织性特征。组织、领导、参加黑社会性质组织本身就是独立的罪名，在此组织的统一领导、策划下实施的其他犯罪行为，另行构成犯罪并与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。因此，对于涉“黑”犯罪，其犯罪工具不仅有实施直接犯罪活动的作案工具与作案经费，更重要的是还有维系组织生存、发展所需的经费甚至特定聚集场所，其犯罪工具的认定标准与普通犯罪工具的认定标准并无本质差异。

办理黑恶势力犯罪案件的司法实践中，往往对犯罪工具认定较宽，其汽车、房产等也基本上均被查扣、没收。且最终法院判决没收，往往只是简略认定“予以没收”，而甚少区分违法所得与犯罪工具，缺乏充分细致的说理。〔13 〕笔者认为，尽管均为没收，但到底是犯罪工具、违禁品还是违法所得，裁判文书应当详细说理，明确没收理由，否则有违罪刑法定原则之嫌，且不利于树立司法公信力。笔者在此主要讨论如下几点：

第一，黑社会性质组织的组织者、领导者的名下财产不一定均为违法所得或者犯罪工具。违法所得的判断，在笔者以往的研究文献中已有相关论述，〔14 〕此处着重讨论犯罪工具。在排除“违法所得”和“违禁品”的前提下，没收黑社会性质组织的组织者、领导者财产必须论证其是否为犯罪工具。按照（法〔2009〕382号）《会议纪要》的规定，“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”的财产为犯罪工具，因此是否认定为犯罪工具，首先应当根据直接专门说认定是否为黑社会性质组织成员在统一指挥、策划下实施的特定犯罪的工具;其次，如果不能得出为实施特定犯罪而准备使用或者使用的结论，则必须论证是否为“维系犯罪组织的生存、发展”，更进一步理解，即应当按照《会议纪要》的具体认定标准并根据确实充分的证據予以判断，而不能笼统模糊地将组织者、领导者所拥有之财产概括认定为“维系犯罪组织的生存、发展”，否则将可能侵犯公民的合法财产权。黑社会性质犯罪组织的组织者、领导者的财产往往合法与非法混同，在能够区分非法所得与合法财产的前提下，再将合法财产中用以“维系犯罪组织的生存、发展”的资金、财物确定为犯罪工具予以没收;若缺乏明确的证据证明组织者、领导者的合法财产用于组织的生存、发展，就不能将其作为犯罪工具予以没收。

第二，恶势力犯罪工具的没收。按照两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）的规定，所谓恶势力，是指“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。根据上述规定，恶势力也是“违法犯罪组织”，同时“经常纠集在一起”。恶势力与黑社会性质组织的差异在于，恶势力尚未形成稳定的犯罪组织，缺乏明确的内部层级管理和控制机制。因此，从本质上讲，恶势力缺乏明确的组织性特征，用“犯罪团伙”来界定更加准确。由于恶势力尚未形成稳定的犯罪组织，因此在认定恶势力犯罪工具时，不能简单套用（法〔2009〕382号）《会议纪要》“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”的财产为犯罪工具的规定。对恶势力犯罪人所拥有的财物，不能直接以“维系组织的生存、发展”而界定为犯罪工具并予以没收，而应当有确实充分的证据证明其用于特定的犯罪或者恶势力成员之间的内部联系方能确定为犯罪工具，否则极可能侵犯公民的合法财产权。

二、“本人财物”的认定

某种特定物即便认定为犯罪工具，也并不一定必然被没收。根据我国《刑法》第64条的规定，没收犯罪工具存在权属的限制，即只有犯罪人本人的犯罪工具才能被没收。不过，到底何谓“本人财物”，学术界尚未展开充分的讨论。

（一）普通刑事犯罪中的“本人财物”

“本人财物”有两个需要厘清的要点：第一个要点是“本人”的范围，即是否仅指实行犯。我国《刑法》对此没有明确规定，学术界讨论也不多。从域外学者的解读来看，一般将“本人”理解为广义上的犯罪人，即包括正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯等。〔15 〕我国《刑法》在总则中规定处罚犯罪预备，因此“本人”显然不仅包括实行犯，还包括预备犯。〔16 〕此问题争议不大，笔者不做重点讨论，而主要讨论第二个要点，即“本人财物”是指本人所有之财物还是本人占有之财物。

境外立法例对没收犯罪工具是否限定为“本人财物”，有不同的立法模式：第一种是不作条文上的限定。例如《芬兰刑法典》第10章第4条规定的没收犯罪工具，即并未明确限定为“本人财物”;第二种是明确规定限于“本人财物”。例如我国台湾地区“刑法典”第38条第3款规定“以属于行为人者为限”;第三种是明确规定没收可以扩充至犯罪人以外的第三人。例如《德国刑法典》第74条第2款第1项规定没收“限于该物在裁判时属于正犯或共犯所有或应属于其所有”。根据该规定，如果由于轻率而致使该物或权利被用于犯罪或预备犯罪的工具，或成为客体的，或者明知该物可能被没收而不当取得的，则也可以没收。我国台湾地区的立法例和刑法理论，对“本人财物”限定最为严格，所谓本人财物，必须是“犯人对之具有所有权，且第三人对于该物在法律上不得主张权利”，凡第三人对于该物得主张权利，如设定抵押权或质权或者该物已经不属于犯罪人所有，均不得没收。〔17 〕但大多数立法例并未作如此严格限定，而是主张适度扩充，当第三人在犯罪后知情取得犯罪工具或者第三人对于其物被用于犯罪存在过失时，一般也可以予以没收。

我国《刑法》第64条规定，没收的犯罪工具限于“本人财物”。1979年刑法典生效之前的《刑法》第33条专门规定，“供犯罪所用的一切财物，应当予以没收”，但1979年《刑法》没有采纳该规定，而是规定“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。其主要原因就在于“如是盗窃来或者借来的公家的汽车等财物或他人的财物，原则上不在没收之列”。〔18 〕这说明，刑法之所以规定没收犯罪工具限于“本人财物”，是为了贯彻罪责自负原则，防止侵犯第三人合法权益。因此，犯罪人非法占有的他人财物，不能作为犯罪工具予以没收。如何理解“本人财物”，国内学术界存在不同认识：第一种观点认为，“本人财物”应当理解为僅限于行为人所有的财物;第二种观点认为，“本人财物”应当理解为行为人对该物享有所有权;第三种观点认为，“本人财物”应当理解为行为人合法占有的财物。〔19 〕上述三种观点的主要分歧在于两点：首先是将“本人财物”理解为“本人合法占有”还是“本人所有”的分歧，如果理解为“本人合法占有”，则犯罪人合法租赁、借用他人财物也可认定为犯罪工具并予以没收;其次是将“本人财物”理解为“本人单独所有”还是“本人所有”的分歧，如果理解为“本人单独所有”，则凡存在共有人的财物不能认定为犯罪工具。上述分歧的核心是刑事没收与第三人合法财产权之间的平衡问题。

问题在于，犯罪人合法占有但为他人所有的财物，能否作为犯罪工具予以没收？高铭暄教授认为，借来的汽车等他人财物，“原则上不在没收之列”，有“原则”就有“例外”，但他未对例外情形进行进一步解释。〔20 〕关键在于，“本人财物”是否仅指本人具有所有权之物。国内学术界普遍将“本人财物”作扩张解释，一般并不认为仅限于本人具有完整、独立的所有权之物。〔21 〕日本学者认为，“属于”是指存在所有权、用益物权、担保物权，因此判例将“本人财物”作了扩大解释，并不限于本人具有所有权之物，如由于不法原因给付而给付给犯人、第三者对犯人不具有返还请求权的物、所有者放弃了所有权的物、所有者放弃了返还请求权的物，都可以予以没收。〔22 〕

笔者认为，第三人所有的财物如被犯罪人作为犯罪工具使用时是否予以没收，应当树立“刑事没收不得侵犯善意第三人合法财产权”的基本原则，具体涉及如下情形：第一，第三人所有之财物被犯罪人作为犯罪工具时。如果第三人明知犯罪人可能将其财物用于犯罪而仍然出借、出租，则第三人不存在善意，即便第三人尚不能认定为共犯，该财物仍然可以没收。如果第三人将财物善意出借、出租给犯罪人，而犯罪人居然将此财物用于犯罪，则该财物不能没收。在犯罪人窃取或者擅自使用第三人财物作为犯罪工具时，自然更不能作为犯罪工具予以没收。第二，犯罪工具转让给第三人时。如果第三人明知是或者可能是犯罪工具、赃物或违禁品而仍然予以购买，则第三人非善意第三人，此时财物可以没收。如果第三人不知道为犯罪工具而受赠与或者低价购买，尚不能评价为民法上的善意第三人，则犯罪工具可以没收，但第三人已经支付的对价应当予以补偿。如果第三人获得所有权的行为可以评价为民法上的善意第三人，则犯罪工具不可没收。第三，犯罪工具存在共有人时。如果将“本人财物”仅限于行为人所有的财物，则排除了存在共有人的财物认定为犯罪工具的可能性，不符合犯罪工具的本质。例如丈夫将其汽车专门用于运输赃物，但该汽车属于夫妻共同财产，按照第一种观点则不能认定为犯罪工具并予以没收，违反犯罪工具的一般观念。但即便如此，没收犯罪工具仍然不能侵犯共有人的合法财产权。因此，存在共有人的犯罪工具，如通过国家补偿能够弥补共有人的财产损失，则可在补偿共有人的前提下予以没收;如难以通过国家补偿弥补共有人的财产损失，则不能没收该犯罪工具，但共有人应当按照相应价值折价交付没收执行机关。

（二）“扫黑除恶”没收涉及第三人财产权时宜适用推定规则

刑事没收不得侵犯善意第三人合法财产权，应当成为处置涉案财物的根本原则。尽管实践中表现形式呈现出多样化、复杂化的态势，但只要坚持上述原则，则可实现打击犯罪与人权保障的平衡。前述犯罪工具没收的一般对象，完全适用于黑恶势力犯罪。但黑恶势力犯罪呈现出的新特征之一，是黑社会性质组织犯罪、恶势力性质犯罪越来越以企业经营的形式出现，财产关系呈现出高度复杂的特征。李晓明教授就对涉黑财产的处置提出了二元处理模式，即整体处置模式与部分处置模式。黑恶势力犯罪的一个显著特征是“为非作恶、欺压百姓”，即黑恶势力犯罪在当地具有一定程度的公开性。基于此公开性特征，判断善意第三人应当高度慎重，防止黑恶势力以涉及案外第三人的财产权为由保存经济基础。因此，黑恶势力犯罪没收犯罪工具在涉及第三人财产权时，宜参照对违法所得认定的推定规则处理。鉴于有组织犯罪往往合法财产与非法财产交织，依照一般举证责任难以认定为违法所得，从而不利于打击有组织犯罪，因此联合国文件与域外立法例多确立了违法所得的推定规则，即由被告人证明涉嫌犯罪所得或者应予没收的其他财产的合法来源。此规则完全也可运用于没收犯罪工具，具体涉及如下情形：

（1）黑惡势力与第三人以合作经营企业所得财物作为犯罪工具。在实践中，黑恶势力犯罪集团往往通过投资、参股、合作等方式与第三人开展“合法经营”，并将经营所得用于“维系犯罪组织生存、发展”。《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》明确指出，既要铲除黑恶势力经济基础，同时应严格贯彻落实对产权的司法保护，注意区分涉黑财产和个人企业合法财产的界限，对于依法属于涉黑财产的，坚决予以追缴没收;对于与黑恶势力违法犯罪行为没有牵连，属于公民和企业合法的财产，应依法保护。对此，宜按照如下规则予以处理：第一，第三人虽明知合作方为黑恶势力成员，但在企业经营过程中完全合法经营，未利用黑恶势力“欺行霸市”“强迫交易”等非法手段开展不正当经营，即使黑恶势力成员将所赚取利润作为“维系组织生存、发展”的资金来源，也不宜将整个企业财产作为犯罪工具予以没收。较为妥当的处理方式，应当是将黑恶势力成员的股权予以没收，而非没收整个企业财产。这样，一方面贯彻了中共中央关于完善产权保护的意见;另一方面也实现了“铲除黑恶势力经济基础”的目的。第二，第三人明知合作方为黑恶势力成员并与之建立合伙、合作、联营等关系，共同开办企业后虽未直接参与犯罪，但在经营过程中利用了黑恶势力犯罪集团的“不正当影响力”从而取得经营优势，则应当认为该企业整体上属于“维系组织生存、发展”的黑恶势力经济基础并予以没收。第三，第三人在合作开办企业之初并不明知合作者为黑恶势力成员，而在知晓合作方身份后利用黑恶势力“不正当影响力”取得经营优势，仍然应当将该企业财产整体作为犯罪工具予以没收。

（2）黑恶势力将其用以“维系犯罪组织生存、发展”的企业财产出售给第三人。由于企业经营的合法性形式，第三人即便明知出售者为黑恶势力成员，也难以明知该交易可能属于购买“犯罪工具”。因此，应当按照善意取得的条件予以判断第三人是否为善意。如果直接将已经出售的黑恶势力用以“维系生存、发展”的企业予以没收而不考虑善意第三人的利益，不利于稳定交易秩序和产权保护，最终可能影响社会稳定和发展大局，且不符合责任自负原则。如果该企业财产或者企业股权已经出售，而第三人尚未支付对价或者尚未完全支付对价时，司法机关可以没收该对价。

（3）黑恶势力用以“维系犯罪组织生存、发展”的企业与第三方开展合法交易。既然是企业，则无论是否为黑恶势力的犯罪工具，必然都将与第三方开展各种市场交易行为。商业活动完全“一手交钱、一手交货”的交易形式在现代市场经济中已经极为少见，由于这种交易的对价支付往往存在时间差，在查封、扣押甚至没收企业股权或者没收企业财产时，常常可能导致交易相对人的利益遭受严重损失。有的交易相对人收受该企业的预付款，或者定金，或者签订合同后为完成交易作了购买设备、购买原材料等各种合同履行准备，却遭遇涉黑恶企业而突然被查封;有的交易相对人为购买该企业某种产品已经支付部分或者全部交易对价但尚未收到或者全部收到货物后，突然遭遇涉黑恶企业被查封。上述情况导致合同履行不能，交易相对人从而面临巨大商业损失。对此，司法机关一方面要严格执法，依法查封、扣押、冻结、没收作为犯罪工具的财产;另一方面应当完善产权保护，保护交易相对人作为善意第三人的合法权益，尽可能将交易相对人的损失降低到最底。可以考虑如下两种处理方式：能够为涉黑恶企业指定临时管理者时，在监督下可以允许该企业继续开展合法经营，督促其履行合法商业合同;在该涉黑恶企业难以继续合法经营时，没收该企业股权或者财产，应当按照民商事合同的约定对交易相对人的损失进行全额补偿。

三、没收犯罪工具的比例原则

比例原则，被认为是公法上的黄金原则，一般认为其包含适合性、必要性和狭义比例原则这三项子原则，且彼此之间相互联系并形成一种递进关系。〔23 〕比例原则最初是行政法原则，后来甚至延伸至私法领域。比例原则体现在刑法中，就是罪刑相当原则。但由于没收犯罪工具并非刑罚，因此不能直接以罪刑相当原则来限制其适用，而直接以比例原则作为适用规制。尽管学术界对没收犯罪工具受比例原则的限制达成了共识，但比例原则具有极大的弹性，即便均承认比例原则，就相关犯罪的工具是否没收仍然存在较大的分歧：犯罪人高某驾驶价值10万元左右的轿车先后16次在商场等不同地点窃取财物总计82129元，法院以该轿车属于犯罪工具且轿车价值与窃取财物价值大致相当判决将该轿车予以没收;〔24 〕犯罪人王某某等在船只上加装采砂设备后非法在长江采砂，经检察机关抗诉后二审法院判决将船只上的抽砂泵予以拆除没收而并未没收整船。〔25 〕可见，即便均承认比例原则，但如何判断没收犯罪工具与所犯罪行之间是否符合比例原则主要依赖于法官的价值判断。从没收犯罪工具的性质来看，尽管没收具有一定的惩罚性，但其主要是基于特殊预防的预防再犯目的，因此其比例原则并不完全等同于罪刑相当原则，其还需要考虑特殊预防目的。“扫黑除恶”作为党中央、国务院作出的重大决策，其对黑恶势力犯罪的“严打”政策必然要求在比例原则所能容纳的幅度内更突出强调特殊预防。

（一）比例原则的一般适用

笔者在中国裁判文书网以“没收犯罪工具”为关键词搜索出的判例显示，没收大宗犯罪工具主要集中于盗窃罪和贩卖、运输毒品罪两种类型，且将盗窃犯驾驶的汽车或者毒品犯罪人偶尔运输少量毒品的汽车作为犯罪工具予以没收。但最高人民法院、最高人民检察院机关刊物所载文献，则多认同比例原则。如在盗窃罪中，将犯罪人驾驶的汽车以“没收与犯罪行的社会危害性不相适应，显失公平”为由而不予以没收，〔26 〕或者以“财物被盗与车辆运输没有直接因果关系，没收车辆明显偏重”为由否定了一审判决将车辆作为犯罪工具予以没收的判决;〔27 〕在毒品犯罪中，也有以直接专门说和“违反罪刑相适应原则”两种理由将偶尔贩卖零星毒品的犯罪人所驾驶汽车排除于没收的判例。

尽管从刑法条文来看，对犯罪工具的没收并没有规定比例原则，但学术界均一致承认，没收犯罪工具应当坚持比例原则，实践中也有以比例原则排除没收犯罪工具的判例。〔28 〕即便存在没收犯罪的性质到底是刑罚还是保安处分的争论，但学术界仍然认为保安处分也需要受比例原则的限制。〔29 〕为了防止没收犯罪工具过分扩大化，学术界存在两种思路：一种思路是限制犯罪工具的成立条件，即通过对“供犯罪所用的本人财物”进行限制解释，如张明楷教授主張将其限制解释为“与违禁品相当的财物”，这是少数人承认的学说;〔30 〕另一种思路是确认属于犯罪工具，但通过比例原则限制对犯罪工具的没收，这是多数人承认的学说。笔者认为，张明楷教授的观点过分限缩了犯罪工具的成立条件，按照直接专门说即可有效限制犯罪工具的扩大化认定;同时，比例原则也是限制对犯罪工具没收的重要依据。

（二）“扫黑除恶”没收犯罪工具比例原则的运用

几乎所有的涉及黑恶势力犯罪的司法解释和司法文件对黑恶势力犯罪均坚持“严打”立场，这对惩处黑恶势力犯罪没收犯罪工具比例原则的适用提供了指导。笔者认为，“扫黑除恶”中对犯罪工具的认定仍然应当坚持直接专门说，如果能够认定为犯罪工具，具体运用比例原则应当采取与普通刑事犯罪不同的立场。即在普通刑事犯罪中没收该犯罪工具可能违反比例原则，但在惩处黑恶势力犯罪并没收其犯罪工具时并不一定违反比例原则。贯彻“扫黑除恶”的刑事政策，并以此作为没收犯罪工具比例原则的具体运用，是刑法教义学实践性特征的体现。〔31 〕这是理论与实践的融合，而非为了实践而扭曲“正确”的理论，同样也是法理思维指导法治思维、法律思维的展现。〔32 〕在此，主要讨论扫黑除恶中涉及大宗财产的没收问题：

（1）没收黑恶势力犯罪分子用以犯罪的车辆是否违反比例原则。首先，车辆本身完全可以作为犯罪工具，但这需要按照直接专门说予以严格判断。在扫黑除恶过程中，公安机关常以涉嫌赃物为由将犯罪分子的相关车辆予以查封、扣押，人民法院通常最终也会判决予以没收。如果上述车辆认定为违法所得，则属于没收违法所得的范畴。如果不能认定为违法所得，则没收的前提是必须能够认定为犯罪工具，否则没收车辆则存在正当性疑问。在司法实践中，汽车是否作为作案工具而予以没收，虽然一般都倾向于认为汽车可以作为作案工具而予以没收，但不同的罪名则细微差异：毒品犯罪，即便只是偶尔运输毒品，也要认定为作案工具而予以没收。〔33 〕盗窃罪，则一般要加以“驾驶汽车流窜作案” 〔34 〕或者盗窃大宗货物而专门用汽车运输等限制。但笔者在中国裁判文书网以“没收汽车”作为关键词搜索，仅有47份裁判文书，数量如此之少说明汽车是否作为犯罪工具予以没收在实践中尚未形成稳定的裁判意见。汽车是否作为犯罪工具，仍然应当坚持直接专门说，而不宜因为开展扫黑除恶专项斗争而采取关联说以扩大没收犯罪工具的范围，否则不利于统一裁判标准，且违反法律面前人人平等原则。例如，“飞车党”等犯罪分子，经常性违章高速驾驶摩托车以壮犯罪气势，对此可以作为犯罪工具予以没收。黑恶势力犯罪集团，为成员聚众斗殴、寻衅滋事配备的交通用车，一方面是其所谓“福利”;另一方面也便于迅速召集以实施违法犯罪行为，也可以作为犯罪工具予以没收。其次，如果车辆本身能够判断为犯罪工具，则为贯彻严打黑恶犯罪的刑事政策，没收车辆受比例原则的限制可以适当放宽。比例原则本身具有弹性，在弹性幅度内适当考虑犯罪人的人身危险性是合理的选择。在刑法中，比例原则主要体现为罪刑相当原则，但现代刑法中的罪刑相当原则已经开始容纳基于人身危险性的刑罚个别化原则。从我国《刑法》的体例编排来看，没收犯罪工具在性质并不属于刑罚，而是刑罚以外的具有保安处分性质的刑事强制措施，这种刑事强制措施尽管也要受到比例原则的限制，但在比例原则弹性幅度内，更需要考虑特殊预防目的。换言之，基于“扫黑除恶”是党中央国务院作出的政治决策而非一般意义上的刑事政策，对黑恶势力犯罪人没收犯罪工具可以适度从严甚至接近比例原则所能容纳的上限。例如，黑恶势力成员为炫耀其经济实力，驾驶劳斯莱斯幻影汽车聚集组织成员并寻衅滋事、聚众斗殴者，在普通刑事犯罪中没收该汽车可能违反比例原则，但基于黑恶势力犯罪的严重的社会危害性及其成员的明显的人身危险性，为预防再犯，没收其汽车也符合比例原则。

（2）没收黑恶势力犯罪分子用以开办涉黄赌毒的房屋是否违反比例原则。国内尚未见将房屋作为犯罪工具予以没收的判例，我国台湾地区通过解释确立了没收物以动产为限的规则。〔35 〕但从理论上分析，开设赌场、卖淫场所、吸毒场所，通常需要特定的房屋作为载体，即便按照直接专门说，房屋专门用于实施犯罪时，仍然可以判断为“供犯罪所用之物”。我国台湾地区的司法解释确立没收以动产为限的规则，大体是考虑到比例原则的限制，而并非是说房屋不能作为“供犯罪所用之物”。笔者认为，基于严打黑恶势力犯罪的刑事政策，在开展扫黑除恶斗争过程中，完全可以根据直接专门原则将房屋依法作为犯罪工具予以没收，理由在于：首先，如房屋专门用于犯罪，根据直接专门原则将房屋认定为犯罪工具并无法律和理论障碍，也不违反法律面前人人平等原则。其次，如将房屋排除于犯罪工具之外，则专门用于犯罪的赌场、色情场所、吸毒场所的装修装饰设施难以拆除的部分则无法没收，不利于防止再犯这一刑事政策目的。再次，彻底铲除黑恶犯罪的经济基础以防止其死灰复燃，是我国长期坚持的刑事政策。如将房屋排除于犯罪工具之外，不利于这一刑事政策的贯彻落实。当然，对于普通犯罪的没收犯罪工具，应当依据比例原则将房屋排除于没收对象。