将被改写的《档案法》和将被颠覆的档案学理论

吴雁平 刘东斌

摘  要：对《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条的规定及司法实践案例分析，得出结论：《档案法》与《政府信息公开条例》的冲突远比我们意识到的要多得多，不仅仅只有一个封闭期的问题，还有诸如政府机关的档案是否受《档案法》的调整、政府机关档案机构（档案室）是否受《档案法》的调整、“归档”还是不是形成档案的法律行动等问题，这些问题的存在，不仅有可能改写《档案法》，还有可能颠覆已有的档案学理论，应当引起深思。

关键词：政府信息公开;司法实践;档案法;档案学理论

1 引言

2007年4月5日《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》） 发布，随后不久陈永生就首先提出了政府信息公开与档案30年封闭期“从现实执行上似乎也存在程序矛盾”。[1]2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条规定（以下简称“《规定》第七条”）将这一情况坐实，“《规定》第七条” 规定：政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《条例》的规定。政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。

这一条规定了政府信息转变成档案信息有两种情形：一是政府信息由行政机关的档案机构或者档案工作人员保管。行政机关仍保存政府信息，仅仅是保存主体的内部分工发生改变，应适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定。二是政府信息已经移交各级国家档案馆。行政机关已不再保存该信息，在客观上难以提供相关信息的，应依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。[2]

然而，“《规定》第七条”并没有引起档案界更多的关注，更多的还是停留在探讨该不该有封闭期上。但是，实践远比想象的要复杂得多，从“《规定》第七条”發布实施至今不过七八年的时间，其案例遍布全国，涉及高级、中级、基层法院不同层级的司法审判。虽然，大部分案例都是以申请政府信息公开者败诉为结局，但是，从中反映出的《档案法》与《条例》冲突问题，却不仅仅只有一个封闭期的问题，还有更多冲突的地方，以及《档案法》存在的问题，不仅有可能改写《档案法》，还有可能颠覆已有的档案学理论，应当引起我们的深思。尤其是在新修订的《档案法》即将公布的时候，从这些案例中反映的问题来看，有许多都是深层次的问题，甚至是原则性的问题，而新修订的《档案法》送审稿却根本就没有涉及这些问题。在这里笔者提出一些思考，为避免新修订的《档案法》一经公布就面临需要再修改的尴尬局面提供参考意见。

2 “《规定》第七条”司法实践现状

2.1 司法实践数量情况。根据2019年4月8日中国裁判文书网的检索结果，2010年至今，案件名称为“政府信息公开”的案件22326件，剔除驳回4530件，不予受理830件，计16966件。其中法律依据为“《规定》第七条”的共203件，占1.20%。考虑到一些案件的最终法律依据虽然不是“《规定》第七条”，但在整个案件的审理过程中依据过“《规定》第七条”，实际运用“《规定》第七条”的案件数量会高于203件，占比也将高于1.20%。

2.1.1 从案件时间分布上看。“《规定》第七条”的运用始于颁布后的第一年2012年，2014年达到顶峰，而后逐渐回落。与同期政府信息公开案件的发展趋势并不完全同步，显示出这一条款对类似案件数量的增减有一定的影响。具体情况见表1。

2.1.2 从案件地域分布看。“《规定》第七条”的运用涉及全国20个省、自治区、直辖市，具有一定的普遍性，但案件数量差异大。具体情况如下：天津市68件，占33.50%;浙江省31件，占15.27%;江苏省17件，占8.37%;四川省16件，占7.88%;辽宁省10件，占4.93%;河北省8件，占3.94%;湖北省7件，占3.45%;贵州省7件，占3.45%;北京市6件，占2.96%;湖南省6件，占2.96%;广东省5件，占2.46%;广西壮族自治区5件，占2.46%;上海市4件，占1.97%;福建省4件，占1.97%;重庆市3件，占1.48%;山东省2件，占0.99%;内蒙古自治区1件，占0.49%;安徽省1件，占0.49%;河南省1件，占0.49%;陕西省1件，占0.49%。

2.1.3 从案件涉及法院的层级看。“《规定》第七条”的运用涉及高级、中级和基层三级法院，同样具有一定的普遍性。基层法院受案占比超过七成。具体情况如下：高级法院11件，占5.42%;中级法院40件，占19.70%;基层法院152件，占74.88%。

2.1.4 从案件的案由看。“《规定》第七条”运用涉及的案由主要是行政案件，占比接近七成。具体情况如下：行政案由137件，占67.49%;其他66件，占32.51%。

2.1.5 从案件的审判程序看。“《规定》第七条”运用涉及审判程序主要集中在一审，占比超过八成。显示审判的难度相对不高。具体情况如下：一审174件，占85.71%;二审28件，占13.79%;再审审查与审判监督1件，占0.49%。

总之，时间分布上起于2012年，2014年达到顶峰，而后逐渐回落。与同期政府信息公开案件的发展趋势并不完全同步。地域分布涉及全国20个省、自治区、直辖市，具有一定的普遍性。法院层级主要集中在基层法院。案由以行政案件为主。审判八成以上止于一审。

2.2 典型案例

案例一：

天津市高级人民法院行政判决书（2016）津行终95号（因原文太长做了部分删节）[3]

上诉人崔志惠等8人因与被上诉人天津市滨海新区人民政府政府信息公开及天津市人民政府行政复议案。

原审法院认定，原告崔志惠等8人于2015年3月16日向天津市滨海新区人民政府提出政府信息公开申请，申请内容为“塘沽政（2008）71号文件及其相关附件”。滨海新区政府收到原告上述申请后，作出答复并邮寄送达原告。原告不服滨海新区政府答复，提出行政复议申请。

原审法院认为，原告所申请的信息虽为被告滨海新区政府制作，但记载该政府信息的档案已经移交天津市滨海新区塘沽档案馆。被告在法定期限内作出答复，答复事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告诉讼请求，不予支持。崔志惠等8人不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由是：原审判决事实认定不清，适用法律错误。1.由第一被上诉人向法庭提交的档案移交证明可知，上诉人向第一被上诉人申请获取的政府信息已归档并移交“天津市滨海新区塘沽机关文档管理中心”保管、提供利用。仅从“天津市滨海新区塘沽机关文档管理中心”的名称便可确定，该中心既非档案馆亦非档案工作机构，而仅是第一被上诉人内部的档案部门，因此上诉人向第一被上诉人申请获取的政府信息并非是已经移交档案馆及档案工作机构管理的政府信息。2.根据《机关档案工作条例》第二十五条“省辖市（州、盟）和县级以下机关应将永久、长期保存的档案在本机关保存十年左右……向有关的档案馆移交”的规定，上诉人向第一被上诉人申请获取的政府信息仍处于第一被上诉人档案部门管理的政府信息，而不是已经移交档案馆及档案工作机构管理的政府信息。

二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经对证据审查认为，案件事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为：被上诉人滨海新区政府向原审法院提交的档案移交证明材料，加盖有“天津市滨海新区塘沽档案馆证明材料专用章”和“天津市滨海新区塘沽机关文档管理中心”公章，能够证明上诉人申请公开的政府信息已经由天津市滨海新区塘沽档案馆予以保管，依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条的规定，滨海新区政府作出被诉答复行为，符合法律规定。上诉人主张“天津市滨海新区塘沽机关文档管理中心”是滨海新区政府内部的档案部门，上诉人申请获取的政府信息不属于已经移交档案馆的情形，理由不能成立。因滨海新区政府移交档案的行为是否符合法律规定，不属于本案被诉政府信息公开行为合法性的审查范围，故上诉人以其申请获取的政府信息依法应处于滨海新区政府档案部门管理期间为由，主张滨海新区政府应当履行政府信息公开义务，理由亦不能成立。上诉人的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。驳回上诉，维持原判。

案例二：

江苏省南通市中级人民法院行政判决书（2015）通中行终字第00329号（因原文太长做了部分删节）[4]

上诉人南通市港闸区档案馆因政府信息公开案，不服如东县人民法院判决，向本院提起上诉。

原审法院经审理查明，2014年8月31日，孙汉庭向港闸档案馆提出政府信息公开申请，要求公开港闸区政府以及其授权机关、部门有关实施征地、拆迁等规范性文件和信息，并要求港闸档案馆提供纸质信息。同年9月2日，港闸档案馆收到该申请。因港闸档案馆未对上述政府信息公开申请作出答复，孙汉庭不服提起行政诉讼，请求法院判决责令港闸档案馆公开其申请的信息。

原审法院认为，关于港闸档案馆是否履行法定职责的问题，港闸档案馆在庭审中主张，根据《档案法》第八条的规定档案馆系集中管理档案的文化事业机构，受档案法调整，不属于政府信息公开的主体。对此法院认为，《政府信息公开条例》（以下简称条例）的规定，教育、医疗卫生、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照条例执行。就本案而言，《南通市港闸区档案局（档案馆）职能配置、内设机构和人员编制规定》已明确规定，根据《南通市港闸区区级党政机关机构改革事实意见》的精神，设立区档案局（挂“区档案馆”牌子），是履行行政管理职能的区委、区政府直属副科级事业机构，依照公务员管理。根据上述文件规定及港闸区档案局（馆）的组织机构代码证可以看出，港闸区档案局与港闸区档案馆实际为同一单位，仅称谓有所区别。港闸区档案（局）馆履行行政管理职能，系南通市港闸区人民政府的下属部门，属于条例适用对象。本案中，港闸档案馆认可其收到孙汉庭提交的政府信息公开申请，但未对该申请予以处置答复，故应认定其未依据条例规定履行法定职责，已经构成行政不作为。综上，原审法院遂判决：一、责令港闸档案馆于判决生效之日起15个工作日内对孙汉庭的政府信息公开申请作出书面答复。二、驳回孙汉庭的其他诉讼请求。

港闸档案馆不服，向本院提起上诉称：①条例第三十七条规定的参照条例执行的公共企事业单位中并无档案部门，结合档案法第八条及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条第二款的规定可以看出，本案应优先适用档案法，港闸档案馆并非政府信息公开条例所调整的主体。②孙汉庭申请公开的信息为档案馆的档案，应按照档案管理的法律、法规执行。③孙汉庭存在滥用申请权及诉权的行为。请求二审法院撤销一审判决。

本院经审理，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，关于港闸档案馆是否政府信息公开条例所调整的主体，即作为本案被告是否适格的问题。港闸档案馆和港闸档案局，不仅形式上是一个单位，其实质上也履行着相同的行政管理职能，故应当认定档案馆属于港闸区人民政府的下属部门，系依申请政府信息公开的适格被告。另外，条例第三十六条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例。档案馆根据档案法的规定，承担了一部分管理公共事务的职能，如收集、接收、集中管理档案等，其公开政府信息的活动适用条例的规定。

关于原审判决认定港闸档案馆未对孙汉庭的政府信息公开申请进行答复构成不作为是否正确的问题。按照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条第二款规定，该条表明政府信息资料一旦移交各级档案馆，其公开的方式将不再适用条例的规定，而应当适用档案法的规定予以公开。但该条只是对相关材料公开方式进行规定，是否属于档案材料应当属于实体审查的问题，而非起诉条件和原、被告资格问题。本案中，孫汉庭通过南通市政府信息公开申请表（公民用），以邮寄的方式向档案馆提出申请。港闸档案馆即使认为孙汉庭所申请的信息属于国家档案，应当按照档案管理的法律、法规等执行，也应当对孙汉庭的申请作出相应答复，但港闸档案馆未在法定期限内作出答复，构成行政不作为。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。港闸档案馆的上诉请求不能成立，本院不予采信。驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人南通市港闸区档案馆负担。

案例三：

天津市滨海新区人民法院行政判决书（2015）滨行初字第0212号（因原文太长做了部分删节）[5]

原告环威投资有限公司（以下简称环威公司）诉被告天津市滨海新区规划和国土资源管理局（以下简称滨海新区规国局）政府信息公开纠纷案。

被告滨海新区规国局于2015年5月14日作出2015-85号《档案利用告知书》，内容为：“经审查，您单位要求获取的信息已移交天津市滨海新区城建档案馆，依据国务院办公厅《关于施行﹤中华人民共和国政府信息公开条例﹥若干问题的意见》第三款第八条以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条第二款之规定，请您单位到天津市滨海新区城建档案馆依照档案管理的有关规定调取。”

原告环威公司诉称，原告于2013年10月向被告申请公开“对塘国用（93更）字第037号《国有土地使用证（划拨）》是如何处置的（是否注销、吊销、征收、征用等）？”的政府信息，被告不予受理，后经两次行政复议，被告仍拒绝公开。原告到该档案馆申请调取信息，被告知根据相关档案规定只有本单位和公检法才能调取。被告应当明知上述规定，但仍作出2015-85号《档案利用告知书》，属于恶意欺骗。请求：1.撤销被告作出的2015-85号《档案利用告知书》;2.确认被告属恶意不履行政府信息公开法定职责;3.责令被告公开“对塘国用（93更）字第037号《国有土地使用证（划拨）》是如何处置的（是否注销、吊销、征收、征用等）？”的政府信息。

经审理查明，原告申请公开的政府信息所在文件已移交城建档案馆。本院认为：根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条规定，被告告知原告到城建档案馆调取并无不当。原告以城建档案馆拒绝其调取信息申请为由，主张被告属恶意不履行法定职责，于法无据，本院不予支持。在诉讼过程中，原告申请本院为其向城建档案馆调取该政府信息，因原告申请调取的证据是本案争议的应否予以公开的政府信息，实际上是请求本院向其公开该政府信息，本院认为，人民法院审理政府信息公开行政案件，依法审查行政机关答复行为的合法性，但不能替代行政机关作出行政行为，原告的申请不符合法律规定，本院不予准许。

综上，判决如下：驳回原告环威投资有限公司的诉讼请求。

3 由“《规定》第七条”司法实践引发的思考

从上述大面积，涉及不同层级、不同地域、不同类型司法审判案例实践中可以看出，《档案法》与《条例》的冲突，不仅仅只有一个封闭期的问题，还有更多的冲突地方。从表面看，低位阶的《条例》尊重了高位阶的《档案法》封闭期，同位阶的“《规定》第七条”也予以认同，但是，“《规定》第七条”和司法审判案例实践却缩小了《档案法》的调整范围，倒逼着《档案法》要做必要的更多的修改调整，同时，也将颠覆部分既有档案学基础理论观点。

3.1 政府机关的档案是否受《档案法》的调整。“《规定》第七条”及其司法实践都表明，“政府信息由行政机关的档案机构或者档案工作人员保管。行政机关仍保存政府信息，仅仅是保存主体的内部分工发生改变，应适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定”，这说明按照《档案法》收集、整理、归档保存的机关档案，在移交档案馆之前，不受《档案法》规制，而是由低位阶的《条例》调整。换句话说，“《规定》第七条”及其司法实践都表明政府机关的档案机构或者档案工作人员保管的政府信息（档案）并不是“档案”，或者说并不是《档案法》调整范围的“档案”。这就带来一个问题：《档案法》调整范围的“档案”有哪些？按照“《规定》第七条”及其司法实践案例来看，《档案法》调整范围的“档案”只是保存在档案馆的档案。这个范围的“档案”就颇有点像美国的档案定义了。而这还会带来另一个问题：如何确定《档案法》调整范围的“档案”？现行《档案法》及正在修改中的《档案法》送审稿对调整范围的“档案”，更多地像一个档案定义，长期以来被称为档案的法定定义。实际上《档案法》并不需要一个档案法定定义，《档案法》需要的是一个明确的“档案”调整范围。这又会带出来一系列问题：档案界需要一个档案法定定义吗？档案法定定义的作用是什么？档案法定定义必须与档案学理定义相一致吗？档案法定定义有可能会成为历史，也有可能缩小为保存在档案馆的档案的定义，《档案法》也有可能成为《档案馆法》，等等。而由此引起的理论问题可能远不止这些。

尽管，新修订的《档案法》送审稿中第四十五条规定了“档案中属于应公开的政府信息应当公开”，但是，这并没有改变机关档案（政府信息）由《条例》规制调整而不受《档案法》的调整规制的现实。如果打擦边球的话，《档案法》也只能规制调整机关不属于应公开的政府信息的那部分档案。这样的话，不仅没有解决上述问题，还会使得问题更加复杂，引发更多的问题。

3.2 政府机关档案机构（档案室）是否受《档案法》的调整。现行《档案法》及正在新修订的《档案法》送审稿中都有多条与机关档案机构（档案室）相关的条款，说明机关档案机构（档案室）在《档案法》的调整范围之内。现行《档案法》27条中就有6条涉及机关档案机构（档案室），新修订的《档案法》送审稿88条中就有26条涉及机关档案机构（档案室）。而“《规定》第七条”及其司法实践却表明机关档案机构（档案室）或者档案工作人员保管的政府信息（档案）并不受《档案法》规制，这从案例一中看得清清楚楚。那么这就意味着机关档案工作也不受《档案法》规制，也就意味着《档案法》有关机关档案机构（档案室）的条款没有效力，比如档案行政管理部门经常履行的指导和监督权力就失去效力。即便是按照新修訂的《档案法》送审稿中第四十五条规定，《档案法》也只能规制调整除《条例》规制调整以外的机关档案，这样就会带来问题：机关档案机构（档案室）保存的档案与其所承载的信息是可分割、可分离的吗？机关档案和其所承载的信息可以分别受不同法律法规的调整吗？

3.3 《档案法》调整的档案馆问题。从“《规定》第七条”的规定可以看出，其将档案限定在各级国家档案馆内保存的档案。这里的档案馆应该是指具有独立法人资格，拥有机构代码的档案馆。

案例三里的档案馆是城建档案馆。至于案例三中的城建档案馆是不是国家档案馆，案例三中没有交代。按照我国现状，一般城建档案馆只设置在地级市以上，大都是住建部门的内设机构或者是其二级机构，只有少量是具有独立法人资格，拥有机构代码的档案馆。而县级行政区不设置城建档案馆的，其城建档案大都是住建部门内部的相当于专业档案室的保管地来保存。个别地市有与当地国家档案馆合并的，也有合并后挂两块牌子的。案例三涉及的城建档案馆，不知是不是这种个别现象，如果不是，就有适用法律不当的嫌疑，这里不做深入探讨。这里要探讨的是大多数情况下城建档案馆不属于国家档案馆的范畴，而更像机关内的专业档案保管机构（专业档案室）。按照“《规定》第七条”的规定和上文3.2的论述，那么凡是不具有独立法人资格，没有机构代码的城建档案馆都不是《档案法》规制的范围。而那些与城建档案馆的情况相仿的专业档案馆，都不受《档案法》规制。也就意味着《档案法》有关专业档案馆的条款没有实际效力。这样，《档案法》规制的范围就剩下国家档案馆了，《档案法》就可能缩小为《国家档案馆法》。

虽然，在新修订的《档案法》送审稿第十三条中规定，“设区的市级以上专业或者行业主管部门可以设置专业档案馆，作为同级国家档案馆的分馆，负责收集、整理、保管本行政区域内某一专业领域或者特殊载体形态的档案，并依法提供档案利用服务”，但是，如果不是真正的合并设分馆，而是名义上的分馆，就没有任何意义。因为，是不是真正的分馆，要看组织机构的“三定”方案和是否拥有组织机构代码证，案例二就已经说明问题。而就目前情况来看，将专业档案馆作为同级国家档案馆的分馆仅仅是一种设想，或者是档案界的一厢情愿而已。这种情况在司法实践中是不予认可的。

3.4 “归档”还是不是形成档案的法律行动。如果说《档案法》调整的是档案，归《档案法》调整的是档案，不归《档案法》调整的不是档案，那么依“《规定》第七条”的规定，保存在机关档案机构（档案室）的政府信息，不管是归档也好，没有归档也罢，都不是法定意义上的档案，也就是说它们不是法律法规上规定的档案。对于“归档”来说，档案学理论情有独钟，认为：“归档和集中保存，既是文件向档案转化的一般程序和条件，又是文件转化为档案的一般标志和界限。”[6]“归档还是人们正式承认档案价值的法律行动。”“通过归档，文件就从法律上被赋予了更权威的事后凭证作用。作为档案，文件成了在一切场合普遍承认的法律凭证。所以，归档不仅仅是文件的转手和移交，它是一种具有重大意义的法律性、历史性行动。”[7]“对于国家公共档案来说，归档还是一个法律行为，经归档认定的，则是国家所有的档案，才能享受《档案法》的保护。”[8]上述这些档案学理论观点，在“《规定》第七条”司法实践案例中已经失去了意义。也就是说现实的法律实践已经否定了“归档”作为文件转化为档案的法律行动意义，同时，也否定了“归档还是人们正式承认档案价值的法律行动”的观点。在“《规定》第七条”司法实践下的形成档案的标志就不是“归档”，而是移交到国家档案馆保存。这也有可能成为迫使《档案法》重新确定档案定义或者划定规制档案范围的因素之一。

3.5 政府信息移交档案馆的法定时间问题。“《规定》第七条”规定：政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。从中可以看出，移交各级国家档案馆是管理政府信息的一个关键节点。对于机关政府信息从产生到移交国家档案馆需要多长时间，《档案法》沒有具体规定，《档案法实施办法》第十三条做了具体规定：“属于中央级和省级、设区的市级国家档案馆接收范围的档案，立档单位应当自档案形成之日起满 20 年即向有关的国家档案馆移交;属于县级国家档案馆接收范围的档案，立档单位应当自档案形成之日起满 10 年即向有关的县级国家档案馆移交。”按照这一规定，案例一中申请的政府信息内容从产生到申请人提出查阅的时间仅仅间隔了7年，还不到向县级国家档案馆移交的时限，而对于天津市滨海新区这样属于直辖市的区是不是按地市级对待，案例中没有说明，如果是按地市级对待的话，那么，向国家档案馆移交的时限应该是20年。显然，案例一中被告有违法之嫌。对此，案例一的审判中也认可这一点，只是认为“不属于本案被诉政府信息公开行为合法性的审查范围”而回避了。虽然，案例一中被告没有在这一方面被追责，但是，被告的违法事实不能不承认，应当追责。如果接收移交这些政府信息的国家档案馆是主动要求移交的话，该国家档案馆同样也有违法之嫌，也应当追责。很明显，如果对移交档案的行为不符合法律规定，也就是不按法定时限提前移交的不给以追责，或者主动要求提前移交的国家档案馆不给以追责的话，那么，提前将应公开的政府信息移交国家档案馆就有可能成为机关回避公开政府信息最有效的途径，国家档案馆就成为机关回避政府信息公开的天堂。同时国家档案馆就成为机关回避公开政府信息的“帮凶”。实际上，近些年国家档案馆正在做这样的事情。一些国家档案馆为了尽快地发挥档案的作用，正在大量地提前接收机关的档案，而时限也越来越短。当然也有不少机关，由于种种原因，也不断要求提前移交。而大多数的国家档案馆和机关都没有意识到这是违法，并有可能给申请公开政府信息的当事人造成巨大的伤害。

虽然，新修订的《档案法》送审稿中第四十五条规定了“档案中属于应公开的政府信息应当公开”，但是，这一问题并没有被完全解决。具体情况在下文论述。

3.6 移交档案馆后是否还有封闭期。《档案法》规定了进馆档案有一定的封闭期，这个问题虽然探讨了很多，但是，似乎并没有解决。而“《规定》第七条”及其司法实践提出了一个问题，机关档案室保存的档案，在移交进馆前，按政府信息对待，不受《档案法》调整。那么这些承载可公开政府信息的档案移交进馆后，还有没有封闭期？也就是说，这些在政府机关可以甚至曾经公开过的“档案”，进馆后是否还受《条例》的调整？是否还可以公开或依申请公开？如果公开了，会出现什么样的后果，要承担什么样的法律责任？如果不公开，又会出现什么样的后果，承担什么样的法律责任？

新修订的《档案法》送审稿中第四十五条规定，“档案中属于应公开的政府信息应当公开”，好像这一问题解决了。但是，实际上并没有解决问题，操作起来相当困难。移交进馆的应公开政府信息谁来认定？显然，国家档案馆既无权也无法认定，只有移交的机关来认定。对于机关来说有两种认定方法，一种是移交前认定，对于这样的认定，显然机关的档案机构或者档案工作人员也是既无权也无法认定的，需要机关组织相关人员成立权威机构来认定，而且需要一份一份地认定标注，这需要相当多的人员和时间，最终的结果有可能像档案鉴定那样，鉴而不定，只好搁置。另一种方法是移交到国家档案馆后，申请公开政府信息的当事人查哪一份政府信息，再临时由机关相关人员来认定。这种情况实际相当于在国家档案馆并没有公开，也没有方便申请公开政府信息的当事人。

3.7 政府信息移交档案馆后，原单位是否还可以使用保存的副本提供信息公开服务。《规定》第七条规定：“政府信息已经移交各级国家档案馆。行政机关已不再保存该信息，在客观上难以提供相关信息的，应依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”那么机关档案机构（档案室）在仍然保留或从档案馆获得其所移交档案的副本的情况下，首先，有一个这些副本是什么的问题。是机关档案机构（档案室）档案副本，还是档案馆档案副本？其次，这些副本该如何对待？是否还可以提供公开服务？如果可以，是按信息对待，还是按档案对待？按信息对待，移交单位是否有权处置已经移交档案所承载的信息？如果实施了信息公开，又该承担什么法律后果和责任？简单地说，就是这些副本是依《档案法》调整，还是依《条例》调整，各自又会产生什么法律后果，承担什么法律责任。

4 结语

通过对“《规定》第七条”司法审判实践案例的分析，可以看出《档案法》与《条例》、“《规定》第七条”冲突的问题，远比我们意识到的要多得多，上述所列的情况与思考，也许只是其中的一部分。这些问题不仅需要从法理上进行协调，以消除既有冲突，做好衔接以保障法律实施的顺畅，还需要从学理上进行研究与解答，甚至重新定义档案及其一系列的概念，重构档案学理论以回应法制社会发展运转以及档案事业发展的需要。

参考文献：

[1]陈永生.从政务公开制度反思档案开放——档案开放若干问题研究之二[J].浙江档案，2007（07）：17-19.

[2]行政涉法研究.政府信息转变成档案信息的情形.https：//mp.weixin.qq.com/s/WksHjcAmAPz5DWX46V9cZw，2019-04-01.

[3]中国裁判文书网. 崔志惠、孙洪明等与天津市滨海新区人民政府、天津市人民政府其他二审行政判决书http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=LYVMGYGF&guid=aa5923d1-6568-8baab071-d63d6a33c518&conditions=searchWord+%EF%BC%882016%EF%BC%89%E6%B4%A5%E8%A1%8C%E7%BB%8895%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882016%EF%BC%89%E6%B4%A5%E8%A1%8C%E7%BB%8895%E5%8F%B7，2018-04-07.

[4]中國裁判文书网. 孙汉庭与南通市港闸区档案馆二审行政判决书.http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=0.5624227308623408&guid=0485a37d-66a1-32955709-d7ff58b39849&conditions=searchWord+%EF%BC%882015%EF%BC%89%E9%80%9A%E4%B8%AD%E8%A1%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC00329%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882015%EF%BC%89%E9%80%9A%E4%B8%AD%E8%A1%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC00329%E5%8F%B7，2018-04-07.

[5]中国裁判文书网.环威投资有限公司与天津市滨海新区规划和国土资源管理局一审行政判决书.http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=0.19486595104704652&guid=f4cd617c-1833-d1ec771a-3b4d372d7c88&conditions=searchWord+%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%BB%A8%E8%A1%8C%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC0212%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%BB%A8%E8%A1%8C%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC0212%E5%8F%B7，2018-04-07.

[6]吴宝康主编.档案学概论[M].北京：中国人民大学出版社，1988：38.

[7]何嘉荪主编.档案管理理论与实践[M].北京：高等教育出版社，1991：76-77.

[8]任汉中，王茂跃.“归档”理论内涵和意义[J].档案管理，2010（3）：4-8.

（作者单位：吴雁平，开封市档案局;刘东斌，濮阳市档案局  来稿日期：2019-04-16）