资本与不平等的法律之源

黄湘

贫富分化日益加剧是当今世界最严重的问题之一。2013年，法国经济学家皮凯蒂的《21世纪资本论》一书问世，其中心论点是，贫富差异的不断扩大是资本主义的基本特征，除了从1930年到1975年的一段短暂的例外时期之外，资本主义社会的资本收益率始终超过收入增长率，财富主要是通过资本收益而不是劳动所得来积累，并且会向金字塔顶端的富有阶层集中，从而导致贫富分化愈演愈烈。这个振聋发聩的观点引起了全球知识界的广泛关注。

然而，《21世纪资本论》只是基于经济史的海量数据，描述了一幅宏观的历史图景，并未揭示资本收益率为何总是超过收入增长率的微观机制。在思想史上对资本最强烈的批判来自马克思，他在《资本论》中将资本定义为资本家占有并用作剥削手段的生产资料和货币，资本家通过剥削工人赚取剩余价值，从而导致资本增殖。

但是，马克思所主张的“劳动价值论”和“剩余价值”更像是抽象的哲学概念，而非严谨的经济分析，把“剩余价值”作为存在“剥削”的依据，更是无从量化。在这个意义上，马克思同样只是从19世纪西欧（主要是英国）的社会现实出发，描述了一幅宏观图景，并未揭示资本如何在财富分配中始终占优的微观机制。

美国法学家皮斯特（Katharina Pistor）的《资本法码：法律如何创造财富和不平等》（The Code of Capital： How the Law Creates Wealth and Inequality）一书，正是一部揭示上述微观机制的开创之作，是继皮凯蒂《21世纪资本论》之后又一部剖析资本主义与不平等的力作。

皮斯特首先对“资本”给出了新的定义。她指出，资本包括两个方面的要素，一是资产，二是法律代码。所谓资产可以是任何实物、技术、观念或是索取主张，比如一块土地、一种新药物的发明思路、一串程序代码，或是一份要求在未来收到报酬的约定，等等；在法律代码的作用之下，任何资产都可以转变成资本，为其持有者带来财富回报。

把资产转化成资本的法律工具，主要包含了合同法、财产法、担保法、信托法、公司法和破产法等。这些法律虽然分属不同方面，但其作用都在于把某些重要属性赋予某些资产，并因此赋予资产所有者以特权。皮斯特将上述“重要属性”归结为以下四条：

一是优先性（Priority），例如，当一个债务人即将崩盘，所有债权人都急于收债时，法律规定哪一类债权人拥有索取债务的优先权就非常重要了。根据法律规定，“有担保债权人”（secured creditor）在债务人不履行债务时，有权从担保财产中优先获得清偿；即使债务人或第三人发生破产，也会享有优先受偿权。而与之相对的“无担保债权人”（unsecured creditors）就只能排在“有担保债权人”的后面。

二是持久性（Durability），它意味着将某项资产或资产池的优先性予以延长，使其长期隔绝于其他人的要求。比如公司法规定，公司的直接债权人有权在该公司对贷款违约的情况下索取公司的资产，但是公司股东并不能索取该公司的资产，公司股东的债权人也不能。这项法律为公司资产设置了一个盾牌，股东掏空公司资产的行为将会受到法律追究。这种对于直接债权人权益的排他性保护，使得公司成为资本主义制度中最为持久的机构。

又比如为富裕阶层设置的家族信托，一旦设立之后，投入到信托计划中的财产即具备独立性，无论委托人离婚析产或是破产、死亡，家族信托计划内的财产都将独立存在，从而成为财富保障和传承的有效法律工具。

三是普遍性（universality），它意味着合同一旦生效，就会对当事人以外的第三方产生相应的法律拘束力，任何第三方都不得侵犯当事人的合同权利或是阻挠其履行合同义务。普遍性来自国家权力的介入。在没有国家权力保障的情况下，签署合同的双方就只是在彼此之间做出约定，对第三方并没有约束力。

四是可变性（Convertibility），它意味著可以方便地把对一项资产的权利转化为对另一项资产的权利，这是资产能够成为资本的一项关键属性，尤其是对于金融业来说，比资产的持久性更为重要。一个典型例子就是资产证券化，亦即将缺乏流动性、但具有可预期收入的资产，通过在资本市场上发行证券的方式予以出售，以获取融资，以最大化提高资产的流动性。以住房抵押贷款证券化为例，其偿付给投资者的现金流，来自由住房抵押贷款组成的资产池所产生的本金和利息。

简言之，上述四条属性的前三条，意味着资产所有人确实可以排他地控制某项资产，而第四条则意味着资产所有人确实有能力将其资产变现。当某些资产在法律代码的作用下具备了上述四条属性，就成为资本。导致一项资产成为资本的关键因素，在于它被编写了怎样的法律代码。

以曾经轰动全国的“陕西千亿矿权案”为例，这是一场持续了13年的合同违约诉讼，事涉价值千亿的矿权归属。2003年，凯奇莱公司与西安地质矿产勘查开发院签订了《合作勘查合同书》。双方约定，凯奇莱公司支付西勘院前期勘探费用1200万元，后者同意前者拥有该普查项目勘查成果80%的权益。此后旷日持久的法律纠纷，焦点在于如何认定合同所规定的“权益”的性质。凯奇莱公司主张此乃探矿权，如果其主张得到法院认定，意味着该公司可以得到近万倍的回报，事实上这也是2006年陕西省高院的判决结果。

然而2017年12月最高法院的终审判决认为，该合同应为合作勘查合同，而非探矿权转让合同，原因是合同内容主要围绕双方如何联合勘查煤炭资源，约定合作方式、权益比例、勘查费用、成果处置等，未就探矿权转让作出明确表述。凯奇莱公司试图通过社会舆论和检举揭发来推翻这一判决，引起轩然大波。2019年，中央政法委牵头的联合调查组确认了最高法院的终审判决。显然，有关“探矿权”的法律编码是矿产资源转化为资本的关键。

众所周知，亚当·斯密将市场比作“看不见的手”，皮斯特则强调，市场经济的前提是需要对谁以及如何从资产中获益有所约定，因此离不开“法律之 手”。

亚当·斯密在《国富论》中认为，商人和企业家都倾向于在本乡本土经营生意，因为熟悉当地的各种规则和风俗。换言之，他所设想的市场是“嵌入”在社会的公序良俗之中的。皮斯特指出，亚当·斯密所说的只是资本主义起步阶段的市场。事实上，随着关于资本的各种法律编码日趋复杂，不同地区之间就会展开法律竞争，而资本必然会选择对自己最有利的法律管辖区，从而造成市场与社会的“脱嵌”。

那么，为什么资本主义社会的资本收益率总是超过收入增长率呢？皮斯特的回答是：归根结底，这是来自法律的安排，庞大而复杂的法律系统保证了资本所有者始终能够索取更多的收益。

在很多学者笔下，发轫于西欧的资本主义体系被描述为对欧洲传统封建社会的革命性的颠覆与断裂，皮斯特则着重揭示了两者的一脉相承之处。她指出，在中世纪的西欧封建社会，资产主要就是指地产，当时的财产法旨在保护封建贵族可以从地产中获得各种特权（privilege），而农奴阶层被排斥在相关权益之外。而随着封建社会的解体，在政治和公法领域，人人享有平等权利（right）的观念越来越普及，但是在和资产相关的私法领域，法律代码却是从封建社会的财产法衍生而来。几个世纪以前将地产编写成资本的法律代码，现在仍被用来将债券、股票、观念等编写成资本。这样一个系统性地对某类资产赋予排他性特权的法律秩序，必然会导致不平等的日益加剧，同时也剥夺了公民的民主权利。

那么，为什么几个世纪以前將地产编写成资本的法律代码，能够一直衍生，一直被用来对各种新形式的资产赋予排他性特权呢？

对此，马克思主义的解释是阶级斗争理论，亦即资本主义国家本质上是资产阶级统治其他阶级的工具，必然保护资本特权。而在当今西方学术界占据主流地位的理性选择学派则拒绝阶级概念，以个人作为出发点，认为政治和经济的演进过程本质上都是人与人之间的理性讨价还价，所谓资本特权只是讨价还价的后果，因为作为资本的资产相对于其他要素（比如劳动）更为稀缺，所以可以得到更高的要价。

皮斯特认为，无论是马克思主义对于阶级身份的设定，还是理性选择学派对理性讨价还价的假定，都未能切中要点。法律代码之所以能够一直朝着有利于资本特权的方向发展，根本原因在于，一切成文法的条文都是不完全的，在具体的司法进程中有赖于律师的创造性阐释。于是，每当一种新的资产形式出现的时候，都会有律师将既有的法律代码对其施以作用。皮斯特写道：

“当新的资产被法律编码成为资本，或是已有的法律编码实践超出既定的边界之时，每一个细小的步骤都被资产所有者和他们的律师—法律编码专家—仔细讨论过。他们刻意对其行动的社会意义视而不见，只求其所主张的权利能够援引某一法律程序。这一程序的内容和形式是分开的，他们所援引的不是它的实质和目的，而只是其形式。……通过持续地挑战一般法律规则的既定边界，以及扩张法律编码的权限使其适用于全新的资产类型，律师们将其委托人的各种资产都转化成了资本。他们时或亵渎法律的精神，但是在一个把自由等同于尊重主观权利和私人自治的法律体系中，只要在形式上合规，常常就足够了。”

例如，既然信托可以保障地产免受债权人的索偿，何不将其推广用于政府债券、公司股票、房屋抵押贷款资金池和房屋抵押贷款证券等形式的资产上呢？这个推广过程在形式上似乎是无可挑剔的，在实质上则是保护了资产所有者的收益，排斥了其他有关各方的权利和公共利益。一个金融庞氏骗局的策划者也可以通过家族信托将骗来的钱“合法”地传承给家人，而受骗上当的投资人却血本无归。

皮斯特还有一段一针见血的话：

“富豪阶层常常心安理得地宣称其财富来源于自己或是先辈的特殊技能、辛劳工作和克己献身，他们的财富或许真的由此而来。但是如果没有法律编码，大多数这类财富只能短暂存在。长时段的财富积累需要额外的防御设施，唯有以国家强制力为后盾的法律方能提 供。”

资本需要国家法律的编码与保护，但是资本并没有祖国。在全球化时代，资本可以在全球漫游，寻找最称心的法律管辖区，资本家也可以把威胁撤出资本作为谈判筹码。而绝大多数通过劳动所得维持生计的普通民众并没有随意移民的自由，只能随着本国的经济周期载浮载沉，繁荣时期攒下的一点积蓄，也往往很难转化成资本并因此拥有法律提供的防御设施，一旦经济下行则日渐窘迫。全球化时代因此扩大了资本收益率和收入增长率的差距，加剧贫富分化。

那么，解决不平等问题的出路何在呢？皮斯特给出了改良主义的方案。既然导致资本优势的微观机制在于法律编码，那就“解铃还须系铃人”，要从法律的改良入手，对症下药。要通过民主政治对资本所有者之外的其他利益相关者赋权；要削弱资本相对于其他权利主张的特权；最关键的是，要让对法律内容的决定权掌握在作为民主宪政主权者的“人民”手中，而不是掌握在资产所有者及其雇佣的律师手中；要让实质正义和公共福祉凌驾于形式正义和法律编码技术之上。