浅析仲裁庭调查取证权问题研究

凌国皓

摘 要：民事诉讼案件事实是裁判者依照证据规则、通过法定程序对当事人的主张事实进行认定后所确认的。从当事人的主张事实到待证事实、再从待证事实到据以裁判的案件事实，证据成为裁判者认定事实的关键。虽然在“谁主张、谁举证”的大规则前提下，一方当事人要证明自己的主张，应该提出相应的证据予以证明，承担举证责任。

关键词：仲裁庭;调查取证权;民事诉讼

一、仲裁庭调查取证权的依据

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第四十三条第一款规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。”第二款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”通过此条规定可确定仲裁庭有权决定是否调取证据，相比于民事诉讼法所规定的人民法院应当调取证据的情形，仲裁庭的调查取证系一种权利。此外，除仲裁法外，各个仲裁机构的仲裁规则也就仲裁庭的调查取证作了相应规定，例如《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十三条第一款规定：“当事人申请或者仲裁庭认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时通知。经通知，一方或双方当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。”虽然仲裁庭的调查取证权具有法律依据，但关于仲裁庭是否应当调查取证尤其是主动为之，在实务中是有争议的。有观点认为当事人应当对自己的主张举证证明，若无法完成举证责任，应当承担举证不利的法律后果，仲裁庭作为中立的第三方，不能代替当事人举证。另有观点认为，若当事人穷尽所有能力，仍无法收集相关证据，从公平正义的角度来说，仲裁庭有责任查明案件事实，故在当事人举证能力有限，无法取得相应证据，但该证据又是认定案件事实重要依据的情况下，仲裁庭应当依一方当事人的申请或自行决定进行调查取证。

二、仲裁庭调查取证的现状及问题

如前所述，仲裁法虽就仲裁庭的调查取证权作了规定，但实践中仲裁庭往往是“消极”对待调查取证的。笔者认为仲裁庭“消极”对待调查取证主要来自于两方面的原因：一方面，仲裁委员会并不是国家司法机关，仲裁委员会的管辖权来源于双方当事人的意思自治，仲裁庭没有以国家公权力作保障的司法调查权。实践中，仲裁庭往往委托案件的承办秘书通过开具调查取证函或介绍信的方式进行调查取证，但在证据调取过程中其他单位和个人并没有协助义务，故取证人员常常遭遇“冷门”。由于公权力的缺失导致仲裁庭往往不能调取到相关证据，从而给仲裁庭造成了一种尴尬的局面。此外立法以及许多仲裁机构的仲裁规则也未就若仲裁庭无法调取相应证据，则产生的后果由谁承担进行规定，因此实践中仲裁庭通常不接受当事人的调取申请或避免主动调取。

三、对仲裁庭调查取证制度完善的思考

面对仲裁庭调查取证存在的问题，虽有部分学者认为应当及时修改仲裁法，就仲裁庭调查取证的程序进行完善。但笔者认为，立法的修订是长期而缓慢的过程，且现行仲裁法已就仲裁庭的调查取证进行了规定，即使未来就仲裁庭的调查取证权进行更详细的立法，也不一定能够完全适应实践的需要。因此，在现有的立法框架下，就仲裁庭调查取证权制度的完善作以下设想。

（一）充分利用司法协助，由人民法院协助进行调查取证

仲裁庭无国家强制力赋予的调查取证权，被调查单位和个人没有配合的义务。即使被调查对象愿意配合，在涉及第三人信息时，调查对象也会因为所负的保密义务而拒绝仲裁庭的调查取证。因此无法调取到相关证据是各个仲裁机构需要正视的现实。但是仲裁机构可以充分利用司法协助，参照仲裁法第四十六条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”之规定，虽然申请调查取证和证据保全是有差别的，但是参照证据保全的规定，仲裁机构可将当事人的调证申请递交法院，由法院进行调查取证。如此一来，不仅能实现调查取证的目的，仲裁机构和法院也可以建立良好的诉裁对接机制。此外，仲裁机构行使调查取证权的司法协助，在国际商事仲裁中也是有所体现的。例如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第二十七条规定：“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国之管辖法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。”韩国仲裁法第二十八条第一款也规定了仲裁庭可自行或经一方当事人的申请，向具有管辖权的法院请求调查取证方面的协助。因此笔者认为，利用司法协助进行调查取证，是有理论和实践基础的。

（二）仲裁庭应充分利用证据规则，合理分配举证责任

在仲裁案件的审理过程中，某些证据依靠一方当事人的力量确实无法取得，且多数情况下一方当事人无法取得的证据往往置于另一方当事人的控制之下。此时，仲裁庭应当结合该当事人提供的其他证据，判断该证据是否确由另一方当事人持有。在仲裁庭作出以上判断后，可将举证责任分配给当事人，要求证据持有人提供该证据，隐瞒或拒不提供的可参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果對方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，推定一方当事人的主张成立。

（三）完善仲裁规则，规范调查取证程序

1.仲裁庭调取的证据，都应交由当事人质证

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，无论是仲裁庭依当事人申请调取的证据还是主动调取的证据，都应当交由当事人质证。笔者认为，以两种不同方式启动调查取证的，质证方式也应当有所区分。当事人申请调取的证据，该证据主要是用于申请方证明其主张，因此对依当事人申请调取的证据应作为申请方提供的证据，由对方当事人发表质证意见。对仲裁庭主动调取的证据，则应送交双方当事人，由双方当事人发表质证意见。

2.可在仲裁规则中对依当事人申请调取，但最终无法调取到相关证据的法律后果进行明确

如前所述，仲裁庭无法调取到相关证据是仲裁庭面临的普遍现实。针对仲裁庭接受当事人的调取申请后，虽进行了调取，但最终并未取得相应证据的情况，笔者认为可在仲裁规则中规定，仲裁庭依当事人申请进行调取证据，但最终并未调取到的，由申请方承担不利后果。如此规定，一方面，可在一定程度上增强仲裁庭调查取证的积极性;另一方面，也对未调取到相关证据的法律后果由申请调取方承担进行了明确。