浅析婚姻家庭编未成年人监护制度

摘 要 我国现阶段的监护制度亟待完善，在不久前出台的《民法总则》中就有十四条法律规定，是对监护制度的完善，使得尊重被监护人意愿与最有利于被监护人利益两大原则更加明确，监护制度的基本框架更加明晰。但随着婚姻家庭编立法的进一步深入，我国监护制度仍存在许多问题需要讨论。如：《民法总则》第二十七条，关于未成年人的监护责任问题。法律未对父母和其他监护人的责任进行区分，而是将父母责任与其他监护人责任一并规定，如此设置是否合理？除此之外，还需讨论，在民法典的编纂过程中，监护制度的模式如何选择;婚姻家庭编中规定监护制度是否需要;如何明晰父母与子女之间的权利义务关系，从而使其与《民法总则》相协调;如何最大限度地保护未成年人的权利等仍是学界讨论的重要问题。本文从婚姻家庭编未成年人监护制度入手，对相关问题进行探讨，试图提出一些建议。

关键词 婚姻家庭编 监护 未成年人

作者简介：金子贵，辽宁大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.7                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.252

一、监护制度的立法模式

监护制度最早产生于罗马法时期，其最初的目的是为了补充一个家族中辈分最高的人，即“家父”的行为能力。主要实现方式是为“家父”设立辅佐人、代理人，在其缺乏对家族事务管理的能力时代为处理事务。此时监护制度的性质更多是为维护家族利益、家长权力。近现代以来，为了与家庭法规定相结合，监护制度也逐渐不再以“家长制”为核心， 监护制度的目的也有了新的定义，即保护无民事行为能力或者限制民事行为能力人的合法权益，保证其人身权益、财产权益不受侵害，实现社会稳定。

各国监护制度的立法模式主要可以分为广义监护与狭义监护两种。广义的监护又称为“大监护”，主要为英美法系的国家设置，主要内容是对被监护主体的人身、财产权益进行的监督与保护，而且监护不区分是否成年;狭义的监护又称“小监护”，大多为大陆法系国家设置，是指对有父母的未成年子女适用亲权制度，对无父母的未成年人、精神病人等适用监护制度。个人认为，这种监护模式的区分，主要立足点在于对未成年人的监护问题，我国《民法总则》关于监护制度还规定了成年监护，但与此关联不是十分紧密，因此本文选取未成年人监护的角度进行讨论。下面简要分析一下“大小监护”的立法模式。

（一）“小监护”立法模式

如上文所述，“小监护”模式主要适用于大陆法系国家。将亲权与监护制度各自独立规定，在父母监护和其他人监护并行的基础上额外设立亲权制度，对有监护能力的父母规定独立的监护责任，在父母双方均死亡、均无能力、均被剥夺资格时，由设立的“一般监护人制度”进行规制。

刘征峰老师认为，大陆法系国家采用“小监护”模式，是以“父母子女关系中的信任假设”这一理论为基础。 家庭这一微小的社会单元，才是与未成年人生活最为密切的，最能够全面深入的了解未成年人的生活状况，最有利于其生存发展的。因为自然的血脉联系，在这一系统中，父母对未成年子女的作用是其他监护人所不能代替的。监护制度是单纯的法律关系，这种法律制度与基于天然血缘关系而产生的亲权存在根本性的区别。即认为父母比其他任何监护人或组织都更能够遵循儿童的最大利益，因此即使在监护制度中强化了国家权力的介入，也对父母亲权不能轻易限制或剥夺。

（二）“大监护”立法模式

如前文所述，“大监护”制度主要适用于英美法系国家，其制度设计并没有把由父母照顾的未成年人单列出来规定，而是对包括未成年人在内的所有无行为能力和限制行为能力人的人身、财产权益进行监督和保护。

个人认为，之所以英美法系没有将父母亲权和一般监护制度区别开来的主要原因在于，英美法系国家（主要是采“大监护制度的国家”）从历史上来看大多是移民国家，文化系统多样，民族宗教对社会观念影响也是多方面的，所以在养育子女方面存在多种方式。同时近现代以来，英美法系国家多为资本主义国家，社会阶层较多，贫富差距较大，不同阶层对待子女的方式也有所不同。这些现实问题导致他们难以制定出体系性的，可以调节大多数父母子女亲权关系的法律。所以在对未成年人监护制度的设计中没有把亲权制度单独疏离出来。

（三）我国民法总则采用“大监护”制度的原因

我国当前的《民法总则》采用了“大监护”制度。就为何采取大监护制度以及是否需要在婚姻家庭编中规定监护制度，立法机关给出了如下说明 ，归纳起来，具体为两点;第一，内容的逻辑性。如果，我国的监护制度多样，囊括了家庭、社会、国家三种监护制度。无论是在“自然人”一章中，还是婚姻家庭编中，规定监护制度，均会出现体例上的逻辑问题。而紧接着《民法总则》对自然人民事行为能力制度的规定，制定监护制度，在逻辑上具有合理性。第二，解决问题的紧迫性。新时代下社会中出现的新情况新问题应接不暇，亟待解决，若将监护制度放在婚姻家庭编规定，还要经过较长时间才能出台，不利于当前实践需要。

二、婚姻家庭编未成年人监护模式的选择

关于我国目前监护制度所采用的模式前文已经进行了介绍，有一众学者对大监护制度持保留意见。但是在这些学者中也存在具体观点的区别，主要在于这些持小监护制度的学者一部分认为父母亲权和其他监护应当分别规定，但应统一归置在民法总则的教案监护制度中，无需在分编中另行规定。另一部分学者认为，父母亲权和一般监护进行区分后，监护的一般性规定应归置在总则中，而父母亲权和监护制度的细化规定应规定在婚姻家庭编中。本人赞同第二种，观点主要理由如下：

（一）我国对未成年人采用的大监护制度存在弊端

1.大监护制度难以界定未成年人监护涉及的相关概念

“大监护”制度，将父母的监护责任与一般人的监护责任等而视之，将三种制度（监护、亲权、抚养）的关系进行了混淆。监护的含义前文已经讨论，在此不再赘述。而亲权和监护一样，也产生于罗马法。亲权是父母基于身份，对未成年子女，以教养保护为目的权利与义务的总合。随着近代民法对未成年人权益的日益重视，亲权制度已从父母的权利演化为父母的责任与义务。所以，当未成年人有父母时，应当适用亲权制度对其保护，当没有父母或者父母无照顾能力时，才适用监护制度进行保护，因此，对于监护制度，可以被认为是对于亲权制度的补充。

2.大监护制度混淆了父母与其他监护人的区别

如上文所述，大监护制度没有区分父母监护和一般监护，但毕竟从一般社会价值角度出发，父母对于未成年人的人身发展的重要性是一般监护人所不能及的，二者存在诸多区别，下面以表格方式将二者区别进行简要分析：

综合以上两个方面，个人认为，大监护制度不能有效地区分父母和一般监护人在未成年人成长抚育过程中的权利义务，把两者关系相混淆。因此，采取小监护模式更为合适。

（二）婚姻家庭编应设置未成年人监护制度

我国民法典编纂采用的是总则统领分则的体系，即所谓“提取公因式”模式，对一项法律制度，总则部分应当规定其的原则性、普适性、概括性的内容，而细节化的内容应当归置在分则总。监护制度作为现代民法保障人权的重要制度，只采用概括性条文规定在总则之中显然是不够完善的，更何况如前文所述，若采小监护制度，还需要将原本监护制度中的父母亲权部分单独疏离出来。并且婚姻家庭编中也有关于父母子女关系的规定，从体系的逻辑性上，把这一部分归置在婚姻家庭编中也是没有问题的。

三、离婚诉讼中未成年子女监护问题

（一）离婚中直接监护方的确认

在司法实践中，对于两周岁以下的婴幼儿，往往认为由母亲抚养更有利于孩子的成长，所以判由母亲抚养。但是，在现今生活中随着社会节奏加快，工作压力变大，带婴就业的现象屡见不鲜。女性甚至在哺乳期工作，而离婚的状况造成的经济负担只能由其一人承担，长此以往，母性的温情可能被现实压迫。虽然现行法规定在母亲一方无法尽抚养义务的时候，子女可以随父亲生活，但前提是父亲提出父方要求。可见，如父亲一方无此要求，那么这种基于伦理认定的母方监护很难保障子女利益。个人认为，在此可以借鉴美国法上的规定，不以伦理是父母一方的性别原因作为判断依据，而是要综合各种因素来进行判断。

（二）离婚中未成年子女的地位问题

这一问题也可以表述为，离婚中未成年人自主权表达的问题。在实践中，离婚中涉及十周岁以上的未成年子女利益的应听取其意见，本文认为，现行法的十周岁规定可以放宽。一者，《民法总则》对限制民事行为能力人的年龄认定已经由十周岁该为八周岁;二者，现代社会中，十周岁以下未成年的思维和认知认知能力已经达到一定水平（从民法总则改革的趋势中也能窥见一斑，在总则草案稿中甚至将限制民事行为能力人的标准定为六周岁）。比如，北京市高院发布的未成年权益保护的典型案例“刘某诉单某抚养权变更”的案件中，就明确表示在离婚中应尊重未成年自主权，八周岁儿童的意见可以采纳。

综上所述，本文认为，涉及未成年意愿的问题时，年龄限制不能僵硬化，询问内容不能形式化，需充分考虑未成年的成长环境、家庭背景、教育状况等诸多因素。

四、结语

结合上述分析，本人认为，在未成年人监护制度是设计中应坚持未成年人利益最大化，在此基础上，采用小监护模式，区分父母监护责任和一般监护人责任，同时在总则中对监护制度进行原则性规定，在婚姻家庭编中对父母监护相关问题进行规定。在离婚诉讼中确认未成年监护主体时，不能僵化运用法律条文，要结合未成年人的自身状况综合考量。

注釋：

李霞.监护制度比较研究[M].山东：山东大学出版社，2004.

刘征峰.被忽视的差异——《民法总则（草案）》“大小监护”立法模式之争的盲区[J].现代法学，2017.

石宏.《中华人民共和国民法总则》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2017.

参考文献：

[1]夏吟兰.民法典未成年人监护立法体例辩思[J].法学家，2018.

[2]王竹青.论未成年人国家监护的法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计[J].河北法学，2017.