论司法决策的社会期望模式——以“于欢案”为实证切入点

●李奋飞

一、引言：新时期的“礼法之争”

回顾部分近几年引发了社会广泛争论的轰动案件，或许不难发现一些新的规律性现象。以往，人们的聚焦点通常集中于那些恶性犯罪案件，从邱兴华杀人案，到杨佳袭警案，再到药家鑫杀人案，均概莫能外。然而，时至今日，能够触发民众情绪的已不再局限于此类案件，而是扩展到那些在过去几乎不太可能被人关注的案件中。从2015年的“大学生掏鸟获刑10年半案”，〔1〕在该案中，河南大学生小闫在家门外发现一个鸟窝，于是将鸟窝里的12只鸟掏出来后售卖，后又掏了4只。等再次去掏鸟时，引来警察。据悉，他掏的鸟是燕隼，为国家二级保护动物。最终，小闫因非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪被判有期徒刑10年半。参见佚名：《大学生掏鸟16只获刑10年半，你怎么看？》，《郑州晚报》2015年12月1日第3版。到2016年的“天津赵春华非法持有枪支案”，〔2〕2016年8月至10月间，赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月12日22时许，赵春华被公安机关巡查人员查获,当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。参见刘林：《天津“气枪”老太改判三年缓刑三年》，《新华每日电讯》2017年1月27日第3版。以及2017年的“于欢案”，〔3〕2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人的催债队伍多次骚扰苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。案发前一天，吴某在苏已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。催债的手段升级，苏银霞和儿子于欢，连同一名职工，被带到公司接待室。11名催债人员围堵并控制了他们三人。其间，催债人员用不堪入耳的羞辱性话语辱骂苏银霞，并脱下于欢的鞋子捂在他母亲嘴上，甚至故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。催债人员杜某甚至脱下裤子，露出下体，侮辱苏银霞。警察接警后到接待室，说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。被催债人员控制的于欢看到警察要走，情绪崩溃，站起来试图冲到屋外唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜某等四名催债人员被捅伤。参见卢义杰、陈丽媛：《还原“刺死辱母者”案细节：于欢被攻击中拿起了刀》，《中国青年报》2017年3月26日第3版。都曾经引发了民众的极大关注。

这些案件之所以能够牵动普罗大众的神经，主要是因为其未能在人情和法理之间形成妥当的平衡。一方面，司法权能基于逻辑自洽得出了自以为周延的裁断；而另一方面，民意却极力排斥前者的决策正当性，且认为其忽视了基本的人情秩序。双方在意识层面的龃龉不断，不免导致司法既判力的难以为继，亦动摇了社会期望的稳定态势。为此，中国最高级别的审判机关甚至做出了“司法审判不能违背人之常情”的纠偏表态。〔4〕参见胡永平：《沈德咏：个案审判要置于天理国法人情之中综合考量》，http://www.china.com.cn/legal/2017-04/06/content_40566032.htm，2017年4月18日访问。

在中国，个人被嵌置在社会网络体系中，〔5〕参见黄光国、胡先缙：《人情与面子：中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2010年版，第282页。而伦理道德始终扮演着关键性角色，以致司法权力都难免受其传导。某种程度上，上述司法个案所暴露的矛盾冲突，实际上是“礼法之争”在新历史周期中的精神延续。其逻辑起点甚至可溯源至晚清时期，“礼教舆论与刑论相为更迭之际，不能不视其速率之迟速以为权衡。”〔6〕参见梁治平：《礼教与法律》，广西师范大学出版社2015年版，第35页。这反映了现代法治与传统文化的激烈碰撞，过往即如此，如今亦然，只是蕴含其间的对弈形态更加微型罢了。考虑到“于欢案”是截至目前映射此类争端的高潮，本文拟将其作为实证切入点，来进一步衡量司法与民意的内在联系。

二、个案舆论的环境重塑

任何一项研究恐怕都无法跨越因果关系的框架，我们依然可以将其简码化为“X→Y”的逻辑进路。在这起个案中，民意对司法结论的某些环节会呈现较为集中的保留态度，其中的争议点便可视为“Y”因素；而刺激上述情绪衍生的则必然涉及到案件的个别细节，无疑提供了“X”的范畴选项。对于二者及其相互关系的厘定构成了本文的研究主旨，而适宜方法论的抉择就显得尤为关键。在这里，作者运用模拟实验方法，重新创设了“于欢案”营造出的社会舆论。〔7〕参见李奋飞：《舆论场内的司法自洽性研究：以李昌奎案的模拟实验分析为介质》，《中国法学》2016年第1期。具体而言，通过筛选122名在读法学研究生作为样本来源，由其承担公众情绪的再造任务，并置于相对封闭、固定的环境场域，先藉由视频影像、文字材料等途径令案件事实形成心理刺激，再通过问卷方法提取关乎民意缘起及发展脉络的数据指标。总的来说，本文的研究需要借助一种社会环境的重塑，可以被看作是具有实验室特质的创新探索。〔8〕See Frank E. Hagan, Research Methods in Criminal Justice and Criminology, Pearson Education,Inc 2003, p.104.

（一）Y因素：争议点的技术性特质

毫无疑问，外界对“于欢案”的初审结果充斥着不满和非议的情绪。那么，民意对司法判决的否定究竟落脚于何处呢？通过模拟空间内的再核查，可以清晰呈现如下事实：民众不能接受司法机关对于被告人的量刑处断。换言之，本案的争议不在于事实真相的厘定，而集中呈现在法律适用层面。具体来说，超过一半的受访群体主张该案的错误在于量刑过重。（见图一）

与聂树斌案等反复拉锯多年的案例相比，本案在事实认定、证据采信等环节并未引发舆论关注。而真相辨识的乾坤颠倒，尤其是证明过程的扑朔迷离，往往构成了以往热点案件的“标配”，因而更容易惹人侧目。〔9〕参见龙宗智：《聂树斌案法理研判》，《法学》2013年第8期。这是一个值得关注的变化趋势。不仅是“于欢案”，在前文提及的其他近期引发较大争议的类似案件中，以量刑轻重为代表的法律技术事项，同样发挥着中心旨趣的作用。这说明，民意已经不再仅仅局限于朴素正义主导下的“实事求是”观念，而是将思维认知的触角延伸至纯粹意义的规范性批判。“规范无法展现于具体处境中时，也就是‘失序’时，规范仍然是抽象有效的，规范论者并不关心（或者，不必关心）那失序的状态如何解决。”〔10〕［德］卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，中国法制出版社2012年版，第12页。但是，当形成气候的集体主义氛围已无法接受这种司法的自我证成时，再缜密的内生演绎怕都难以避免非议。

图一〔11〕 在本次调查中，选项内容分别为：A判决正确，不应有争议；B量刑过重，但于欢确实构罪了；C这是个错判，于欢应当无罪；D未看到具体案卷，不便下结论。

由此，Y因素的技术特质就展露无遗了。大多数参与模拟实验的个体并不反对“于欢案”的有罪认定；而从主观认知层面看，“同情”与“惋惜”的态度占据了优势心理位阶，说明民意的态度表达亦未丧失理性。（见图二）换句话说，人们并未试图彻底颠覆该案的正当性基础，而只是难以苟同裁判生成的推演过程。“生命和人是如此难以由个别行为构成，就如同海洋并非由海浪构成一样。”〔12〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，商务印书馆2016年版，第132页。本案经由规范推导得出的刑罚结论，似乎忽视了相关人及存续情境的综合背景，进而衍生了民意的强劲反弹。

值得注意的却是，量刑向来都归属于法官的专业性范畴，而不容外界染指。即便在英美法系的语境内，基于陪审团与职业法官的二元式组织样态，也不会动摇后者垄断刑罚事项的功能设定。〔13〕参见陈卫东：《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析》，《法学家》2010年第1期。就中国的司法实践而言，肇始于2009年的量刑规范化改革力图实现刑罚裁断的均衡与精密，所仰赖的基础正是办案主体的业务能力提升。〔14〕参见高憬宏、黄应生：《积极稳妥推进量刑规范化改革》，《法律适用》2009年第8期。而时下以“于欢案”为代表的现实反馈，就难免有些令人唏嘘了。这间接证明了，公众对于司法的期望性评估，绝不会因后者的自我闭合特质而停滞。法律规范主义命题中的自洽性证成，倘若未能获得大众正义观的契合，司法权威不过是“水月镜花”而已。

图二〔15〕 在本调查中，作者提供了如下选项：A同情；B惋惜；C不解；D没什么感觉。

（二）X因素：伦理情节的刺激效应

既然在此案例中民意导向与司法决策的分歧点是量刑问题，那么就需要甄别引发畸轻畸重之疑惑的牵涉情节。可以说，正是因为就若干事实的属性认知存在差异，才催生了X因素。对于最终的法律判断而言，这其实就是一种“情境压力”。〔16〕参见［美］罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯：《证据法学反思：跨学科视角的转型》，吴洪淇译，中国政法大学出版社2015年版，第27页。见诸于经验主义视角，我们可以为其设定相应的筛选指标。〔17〕总的来说，“于欢案”中具有刺激效应的情节包括：（1）警察的不作为；（2）被害人侮辱被告人于欢的母亲，且行为突破了道德底线；（3）民营资本融资难，进而造成高利贷行业的发展，并孕育了黑社会性质的组织；（4）于欢的持械反击造成了他人死亡重伤的结果。其中，最具冲击效果的恐怕莫过于所谓的“辱母”情节了。至少在虚拟的舆论环境里，这一论点是可以得到佐证的。（见表1）

表1

82.79%的超高比例，充分佐证了“辱母”情节在舆论生成期间充当的角色，更是不遑多让地将本案推向社会聚焦处。表面上看，“辱母”投射到法理领域的节点似乎是正当防卫问题，即，对于欢的奋起反击，究竟应当如何明确其责任属性。然而，对于大多数普通人而言，正当防卫却是一个较为专业和模糊的概念，并不易被准确地理解和把握。即便身处实验环境中的122名法学研究生，也并不能得心应手地在正当防卫（抑或防卫过当）与“辱母情节”之间建立无懈可击的学理联系。

某种程度上，在这一具体事实中真正发挥决定性作用的，反而是最普通的伦理因素。进一步说，亲子关系激发的道德向心力，或许才是阻遏X与Y因素之间相互协调的渊源。为此，作者在模拟实验环节针对案情事实做了一定的技术处理，将“辱母”情节进行了虚化重述，但并未予以彻底删除。随之，再对所有参与人进行问卷调查，看受访人员是否保持对司法裁判的拒斥态度。令人略感诧异的是，此项调查得出了与先前大相径庭的结论，主张判决准确无误的人数居然大幅攀升。（见图三）对于这两组对照展示的案件事实而言，不同之处体现为如何表达“辱母”情节。也可以说，“辱母”过程是否以挑动受众感情的方式被提及，构成了前后时间序列比对的介入变量。〔18〕对于介入变量的存在功能，参见前注〔7〕，李奋飞文。如果我们沿着这样的脉络继续分析，常态伦理价值所影响的人情观念实际主导了X因素。在其强烈刺激之下，民意倾向逐步偏重于道德层面，并将法律规范的社会期望予以内嵌。“为了让道德内化机制能顺利运作，法律必须被视为公正的”。〔19〕［美］艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第114页。反之，当法律逻辑的推衍结果超出了民众推崇的道德界限时，前者的非正当性就会被舆论固化。因此，“X→Y”的思维进路本质上映射了从人情到法理的延伸历程。当二者能够维系相得益彰的关系模式时，民意就会成为司法权运行的支持力量；相反，当法理与人情处于相互对峙的紧张情势时，舆论针对公权力体系的怀疑与掣肘，就会透过某些个案渐次迸发。特别是在后一种局面下，法理与人情之间的顺位选择，不免令司法从业者陷入两难境地。

图三〔20〕 在该问题的调查中，作者向实验参与者提供了如下选择：A判决正确，不应有争议；B量刑过重，但于欢确实构罪了；C这是个错判，于欢应当无罪；D不敢妄下结论。

（三）法理与人情的关系假定

厘清法理与人情的应然定位，需要以稳定的分析框架作为理论依托。〔21〕参见李奋飞：《我国刑事诉讼制度持续发展因子探析》，《法商研究》2016年第5期。这里不妨借助德国当代杰出社会学家卢曼的期望属性理论来阐明主题。在卢曼看来，规范期望与认知期望的二分法代表了一种可求证的定理体系。所谓认知期望，指其一旦遭遇失望就必须适应现实；而规范期望则是当某人并没有遵循期望行事时，并不必以自我放弃为代价。〔22〕卢曼举了这样一个例子来说明二者之间的内涵差别：“例如，我正在等候一位新秘书。这个情景就包含了认知性期望和规范性期望两种成分。她可能年轻、漂亮，有一头金黄头发。我对这些事实抱持一种认知性的期望，如果女秘书带来的信息与我的期望不一致（失望），我必然会对失望进行适应，比如我不再坚持认为她的头发是否本身就是金黄色的，而是问她是否染过头发。但对于她需要完成的分内之事，我却抱持着规范性期望。如果我对她应该完成的分内之事感到失望，这并不会令我得出我抱持的期望是错误的这个结论——这种期望就因此而被定型，任何与此期望不一致都只能被归咎于行动者。”参见［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团2013年版，第81页。而在本文语境下，法理与人情之间的强弱对比可以代入上述概念，并在反事实期望衍生的状况下衡量规范妥当性。概言之，站在公众的视角，当司法决策悖反于民意建构在人情伦理基础上的标准时，其结果无非囊括了如下两种情形：倘若前者应当顺从后者而作出自我纠正，那么就是一种规范期望；而后者一旦对前者表示尊重，并接纳了相关的自洽性论断，认知期望的构成条件便完全耦合了。究竟哪一种样态具有先导性，且更加顺应中国社会的本土资源特质，恐怕就是见仁见智的命题了。

故而，我们不妨沿着两种迥异的思维路径加以剖析。同时，藉由“于欢案”可以在更加鲜活的场域内勾勒社会期望类型的对照式图景。立足于上述事实假设，人情与法理之关系无论是定位在规范期望还是认知期望，都能暴露制度建构深层次的矛盾点及相应的突破路径。如果本案针对于欢的无期徒刑判决被理解为需要让位给外界强烈的道德诉求，那么规范期望就可以被视为主旋律式的司法决策逻辑。某种意义上，这也可以看作是传统价值观的张力投射。〔23〕在本案引起广泛争论后，自媒体网络甚至大量列举了中国古代的类似情形，以论证天理、人情与法治之间的呼应。譬如，所谓的“南宋于欢案”，根据当时的法意，“刺死辱母者”显然属于“情理可悯”的行为。参见佚名：《南宋历史上也有“于欢案” ，古代法官如何评判于欢杀人？》，http://hangzhou.fangtoo.com/zixun/info/8-43-n102479.html，2017年4月19日访问。甚至还有人以《西游记》中唐僧报母仇的桥段为例，支持人情因素作为量刑的从宽考量，多少带有了某种戏谑意味。参见佚名：《“于欢刺死辱母者”一案深陷舆论漩涡，〈西游记〉中的唐僧也干过“刺死”辱母者的事情？》，https://baijiahao.baidu.com/po/feed/share?wfr=spider&for=pc&context=%7B"sourceFrom"%3A"bjh"%2C"nid"%3A"news_3134661215931586087"%7D，2017年4月19日访问。无论怎样看待这些历史事件，都多少表明春秋断案式的价值判断模型呈现出了一定的回归迹象。假设司法权的走向终究没有理会以人情为基础的民意，则证明认知期望保证了法律体系的专业闭合性，从而巩固了法理价值的独立品质。事实上，不管哪种可能性成为最终选项，都难以掩盖中国的制度现代化所面临的瓶颈。同时，这也为改革逻辑的“进行”时态撰写了背书。〔24〕参见温红彦等：《凝心聚力勇闯深水区（深化司法体制改革）——来自司法体制改革试点省份的调研与思考》，《人民日报》2015年6月25日第4版。

三、规范期望的逻辑悖论

在规范期望的适用场域内，人情伦常的影响力限制了法理的伸缩空间。于是乎，司法裁判往往要屈从于民意催生的舆论导向。处在这样的情境，极端化的体验经历似乎足以令人堕入古雅典式人民法庭的错觉中，〔25〕参见［美］斯东：《苏格拉底的审判》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第26页。抑或产生重温法国大革命公安委员会营造的群众氛围。〔26〕参见［英］阿克顿：《法国大革命讲稿》，高望译，中华书局2014年版，第292页。但毋庸置疑的是，过于弱势的司法权威不免会导致秩序紊乱，进而破坏国家机器内部的必要均衡。这就构成了一种逻辑悖论。我们固然可以认定规范期望保证了司法运行的公意属性，却断难忽视由此衍生的权力格局错位。对此，“于欢案”的发酵过程多少具备了“教科书”式的范本价值。

（一）司法纠偏的损益值

2017年6月23日，山东省高级人民法院对“于欢案”进行了二审公开宣判，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年。实际上，在二审结果公布之前，种种迹象都已表明，被告人于欢的最终量刑将朝着舆论期盼的方向发展。〔27〕“于欢案”经媒体曝光并受社会热议后，官方就迅速做出反应。当地市纪委、市委政法委牵头的工作小组，针对案件涉及的警察不作为、高利贷、涉黑犯罪等问题全面开展调查。山东高院表示受理当事人上诉，最高检则派员调查警察是否失职渎职，省公安厅、检察院也纷纷做出积极表态。参见《最高检、山东公检法集体回应“于欢案”聊城官方成立工作组》，载央视新闻网，2017年3月27日，http://www.chinahaoren.cn/Articlebody-detail-id-37605.html，2017年4月20日访问。而类似的剧情反转，早已在前文提及的其他案件中屡屡上演。尤其是“天津赵春华非法持有枪支案”，更是在短短一个月内，由“三年六个月”的刑期迅即变更为“判三缓三”的从宽处置，而且非常人性化地于农历新年前夕对其予以释放。〔28〕参见滑璇：《“射击摊案”二审判三缓三，赵春华回家过年》，《南方周末》2017年1月26日第1版。作为法律人，我们有时不免慨叹，汹汹民意居然能对司法衍生出如此强大的干预力度，甚至具备扭转个案乾坤的巨大功效。这也从另一个侧面反映了司法权在外力影响下的客观际遇。正如有学者所言，此类近乎民意直接评判案件的现象，背后蕴藏的其实是司法权威的信任危机。〔29〕参见胡铭：《司法公信力的理性解释与建构》，《中国社会科学》2015年第4期。

这里不妨对规范期望框架内的司法纠偏进行初步的“成本—收益”分析。假如站在以实质正义作为价值追求的立场上，法律的规范逻辑将被所谓的“天理”辖制。〔30〕经济学家张维迎就曾在某次学术论坛中表示：“理是人类的集体智慧，是历史中自然演化形成的，是被人们普遍认可的，它与人的本性相符。而法是政府制定的，制定者有自私偏袒，有无知和傲慢，有情绪化的时候。所以，法律要受天理约束。”参见金泽刚：《张维迎教授的“理大于法”论献疑》，《东方早报》2013年8月28日第2版。故而，即便是司法决策完全满足了形式合理性的范式要求，亦必须审核其是否契合自然正义的质效标准。对于欢的量刑进行从宽化的再处理，或许能满足舆论的情感慰藉，使个案结论符合民意的社会心理预期。然而，其对司法公信力的伤害却也是不言而喻的，从结果上看未免有得不偿失之虞。沿着上述逻辑脉络，司法决策的权威性则荡然无存。甚至，给人的感觉是，普通民众的认知能力，似犹在专业人士之上。这样，职业法官同其他行业的职业界限将呈现出模糊态势。

由此，程式化的个案决断似乎完全没有存续价值。进一步论，将案件完全交付作为外行的公民群体，或许反倒能取得更佳的效果。这种命题塑造仿佛重现了英国国王詹姆斯一世与大法官爱德华·柯克之间的历史性争论，只不过“王在法下”的关系探讨，被“人情—法理”的外在优劣比较所代替：既然民意可以被视为公众道德观的结晶，扮演纠纷仲裁者的角色又有何不可？因而，这种疑问同样也可借用柯克的论述得到否定性回应：“只有自然理性是不可能处理好案件的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”〔31〕1608年的某一天，英国国王詹姆斯一世忽然想到皇家法院去亲自审理案子。国王一行来到法院，遇到普通诉讼法院首席大法官柯克爵士。令国王颇感意外的是，他要审理案件的要求在柯克这儿碰上钉子了。而柯克所依据的理由，便是上面这段话。这次冲突是英国法律专业化历史上的一座里程碑。此后，英国的司法便成了职业法律家的垄断领域。参见孟广林：《“王在法下”的浪漫想象：中世纪英国“法治传统”再认识》，《中国社会科学》2014年第4期。乍看起来，司法决策基于民意导向的自我纠偏，体现了虚怀若谷的虔诚姿态。而如果案件背后的是非观的确由此实现了可欲目标，对于涉案当事人来说亦大有裨益，且助长了民众介入公共领域的热情。〔32〕参见徐阳：《“舆情再审”：司法决策的困境与出路》，《中国法学》2012年第2期。此结果固然可以归纳为规范期望体系内的社会效益，但是，当司法权威的陨落不可逆转地凸现出来，损失大于收益的论断将无可争论。

（二）民意挥发的过度化

人情作用下的事态逆转是否能以“获利”作比？之所以存在这样的疑问，恰巧基于其信息渠道的特殊性。单就“于欢案”进行观察，外界的关注基本上来源于媒体报道。而新闻的特质中毕竟具有博人眼球的功利主义成分，难免会失之偏颇。〔33〕社会舆论对本案的关注，源于《南方周末》的《刺死辱母者》 一文，从标题上便可判断其倾向性。参见王瑞锋：《刺死辱母者》，《南方周末》2017年3月23日第1版。当然，这并非指斥相关的媒介报道失真。某种程度上，若不是新闻行业的参与，该案处置的欠妥之处怕也难以暴露。作者欲阐明的是，舆论对事件的评价出自多元传递后的信息基础，而不同于司法审判需依赖的证据材料。法律与事实之间建立联系的正当途径就是证据。证据裁判原则之所以能发挥程序法制的“帝王条款”功能，莫不盖因于此。〔34〕参见陈光中、郑曦：《论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈〈刑事诉讼法〉修改中的若干问题》，《法学》2011年第9期。反之，倘若司法裁判依据的材料不过是一些街谈巷议，结论的公正属性就无从保障了。即便是在刑事审判的真实情境中，传闻证据的资质和效力都会受到法理价值的严格约束，遑论那些可能经历加工筛选的“半成品”。〔35〕传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上在审判中排除传闻证据要求，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。尽管中国尚未在法律上明确此项规则，但其折射出的基本原理却为学术界所广泛认可。就民意与司法的关系而言，前者影响案件所凭借的往往是传来证据，不具有第一手性质，更难为传闻证据规则所接纳。这恰恰道出了舆论对个案施加影响不免遭遇的困境。在域外，对大众媒体的适度限制，构成了法院维系独立裁决能力的重要一环。“司法体系，这一古老而受人尊重的机制与新闻媒体，这一年轻而富有活力的机制之间的关系从未像现阶段那样得到重视，或激发这么多的关切。……但也有偶发的民事或刑事事务带来媒体和法庭的紧张状态”。〔36〕大卫·G·克拉克、厄尔·R·哈特奇森：《大众传媒和法律：自由与约束》，载怀效峰主编：《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第2页。

透过这一现象，公众舆论主导司法决策的弊病随之暴露。民众了解案情的方式决定了其把握事实的琐碎化和片面性，进而得出的论断就不免夹杂偏见。与职业司法人员相较，普通人既无法亲身审阅案卷，又难以身临其境地在法庭上对相关当事人察言观色，而只能接受人云亦云的所谓“真相”。以此为凭借手段，司法决策的恣意化在所难免。换言之，民意渗入司法运行阶段并非不可行，但务必要有所节制。作为这方面的成例，无论陪审团还是参审制，都需要对介入人数加以局限，且将其置于特定的司法环境中，方能实现有机糅合。即便是如今已日益式微的大陪审团制，虽然人数众多且主导真相核实，也不得超越法定框架而诉诸泛化的素材来源。〔37〕Judith Berkan,The Federal Grand Jury:An Introduction To the Institution,Its Historical Role,Its Current Use and the Problems Faced By the Target Witness,Revista Juridica Universidad Ineramericana De Puerto Rico Enero-Abril,1983.故而，必要信息的缺失总会制约规范期望内的关系构造。于是，“民意审判”就带来了潜在风险，特别是在事实呈现杂乱无章的非规则模型时，集体无意识制造的歇斯底里可能促成“沉默的螺旋”。〔38〕“沉默的螺旋”这一概念基本描述了这样一种现象：人们在表达自己想法和观点的时候，如果看到自己赞同的观点，并且受到广泛欢迎，就会积极参与进来，这类观点越发大胆地发表和扩散；而发觉某一观点无人或很少有人理会（有时会有群起而攻之的遭遇），即使自己赞同它，也会保持沉默。意见一方的沉默造成另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音越来越强大，另一方越来越沉默下去的螺旋发展过程。参见陈力丹：《沉默的螺旋理论简说》，《当代传播》（汉文版）1994年第4期。在作者营造的虚拟环境中，参与群体的专业素养确保了一定的批判性反思。（见图四）尽管这种审慎的态度表达超越了预期的角色定位，却不经意折射了规范期望的本质性缺陷。

图四〔39〕 此问题为：您认为在舆论压力下，法院应当如何处理该案？A迅速改判作为回应；B坚持原有立场，不能被民意的狂热左右；C先认真核实调查再说；D处理相关责任人平息众怒。

（三）裁判模式的闭合性

事实上随着本案的持续发酵，初审判决也经由媒介公之于众。然而，我们从中很难针对是否真正存在X因素——辱母情节——做出准确辨识，故而以更专业的视角分析作为Y因素的量刑问题就有些勉为其难了。〔40〕参见梁波、沈轶：《于欢刺杀辱母者时警察正准备离开》，《华西都市报》2017年3月25日第1版。这反映的其实是司法决策模式的痼疾，即裁判文书的外部僵化。长期以来，人们关注的往往是裁判说理的单薄问题，〔41〕参见白泉民：《裁判文书说理的价值及其实现路径》，《人民法院报》2015年4月8日第5版。而对裁判文书难以完整地反映案件事实的问题，却鲜有人提及。通过“于欢案”的成例，我们不难发现，判决书或许可以大致描绘出事态演变的轮廓，却无法让人触摸其中的细节。伴随着系统化的裁判公开机制，当人们阅读相关裁判文书时，总会觉得其不及媒体报道精致，似乎前者有意隐瞒了某些关键内容。〔42〕参见朱明华：《我国裁判文书上网制度还有哪些缺陷？》，《民主与法制》2017年第13期。这种怀疑其实是心理错觉诱发的结果，真正的症结在于判决生成的闭合进程。

在中国，司法判决的塑造源头并非法庭审判，而是案卷材料的不断整理。某种意义上，法庭审判不过是审阅卷宗的补充活动罢了。广为诉讼法学界诟病的“案卷笔录中心主义”，乃是导致事实真相无法为外界知晓的“罪魁”。〔43〕中国刑事审判中存在着一种“以案卷笔录为中心”的审判方式。在这一审判方式下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序。参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。甚至可以说，法理与人情之间的隔阂甚至断裂，也可或多或少地归咎于此。长期以来，司法权的运转轨迹遵循着“案卷审阅——法庭审理——文书生成”的线索展开，而制作及完善案卷则构成了关键性基础。作为传统的大陆法系国家，重视案卷本无可厚非。“证据充分、指控准确的关键与其说在于庭审本身，不如说在于卷宗。”〔44〕［美］亚伯拉罕·S·戈尔茨坦、［美］马丁·马库斯：《司法监督在三种纠问制（法国、意大利和德国）中的神话》，郭志媛译，载［美］虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2014年版，第444页。不仅此后的法庭审理是围绕卷宗内容的修正与商榷，最终的裁判文书亦扮演了简明扼要的角色。考虑到这种素材来源的行政化属性，司法机关断不会将其公之于众。这意味着，案件真相的核实处理基本上仰仗于内部运作，即便允许辩护律师查阅、摘抄、复制卷宗，也难以全景式地开放信息。〔45〕特别是副卷的存在，更是断绝了外界掌握案件事实全貌的可能。参见刘仁文：《论我国法院副卷制度的改革》，《法学评论》2017年第1期。尽管庭审过程能够采取开放态度，却仍然无法消除外界对个案事实的诸多猜测。因此，当媒体披露了更加微观的内容，民意判断案件的依据来源便无法叠合于司法主体，人情与法理的冲突将进一步加剧。试想，如果关乎于欢案的大讨论建立在全民了解案卷内容的基础上，当初的情势或许会是另一番景象。但现实是，并不存在支持上述公开举措的规范依据。可以说，只要现行的裁判机制无法冲破这种闭合性桎梏，规范期望就不太可能摆脱这种逻辑悖论的干扰。

四、认知期望的自洽谬误

现在再来看硬币的另一面，即认知期望塑造的理论模型如何解释法理与人情的关系。在这种语境下，司法同民意保持了足够的安全距离。纵然舆论不满于某些个案的处理结果，司法权亦可置之不理而维持自身的规范自洽。公众固然可以发泄诸多不满和抵触情绪，却无助于现实结果的改观。立足形式主义的法理角度，这似乎是值得肯定的选项。“应然”的潜在含义主要指向这种反事实的有效性期望，而“应然”这个符号却没能成功揭示期望的性质。〔46〕同前注〔22〕，尼克拉斯·卢曼书，第82页。X与Y因素在认知期望的周延系统中貌似是两条平行线，实际上却蕴含着值得关注的制度性谬误。

（一）专业壁垒的生成

乍看起来，确保司法权能够始终在独立轨迹上运转，似乎完全符合理论价值的应然预期。就时下的一系列改革而言，排除外界的不当干扰也可视为“主旋律”。〔47〕无论是司法责任制、人财物省级统管、司法人员职业保障机制抑或司法人员分类管理改革，主旨都意在确保司法主体能够自主性地公正处理个案，而排除外界干扰。参见孟建柱：《走出一条符合司法规律的改革之路》，《法制日报》2014年7月15日第1版。的确，将司法决策置于相对静谧自由的环境中完成，有助于保障其权威属性。试想，如果司法裁判可以轻而易举地受各方势力左右，特别是为舆论的兴趣点所牵制，其结论乃至自身地位绝不会得到应有的尊重。这就好比体育比赛中的裁判员，假设观众对其决定不满而要求变更，那么是否就应顺从呢？如果答案是肯定的，那么无论是运动员抑或观众，恐怕都不会再信任裁判员的工作成果，其权威扫地也将无可避免。作为专业性极强的活动，司法当然需要构建一套迥异于其他职业领域的语境体系。这里的问题是，这样的“场域塑造”是否需要达到外界根本无法触及的壁垒程度。

司法权威的树立必须建筑于实现公正价值的基础上。换言之，如果司法决策是在摒弃预设目标的前提下操作的，专业壁垒就会异化为一种恶性藩篱。毕竟，针对公正的评判与界定带有某种相对性。“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效力的力量。”〔48〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。任由专业壁垒衍生的自信心理膨胀，就容易异化为司法权威的盲目自大。值得注意的是，中国当前的法治愿景其实是，将司法打造为“努力让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”的系统。〔49〕这是中共中央政治局在2013年2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习时，习近平同志提出的目标：“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题……司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”从这段话的逻辑时序分析，实现司法机关独立行使权能的目标假定，也不是无本之木，而必须依托于人民群众的感受。这说明，中国司法的本土资源整合至少在当下是无法（实际上也不应该）摆脱民意影响的。而立足于这句官方表态的语义逻辑，“感受公平正义”并不等同于“感到满意”。换言之，此时对于司法决策的目标定位不再是十余年前强调的“胜败皆服”。二者的差异点就在于，如今我们能更加理性看待司法权的特殊之处，并允许其保有相当程度的自主动能，以夯实其在国家权力架构中的位阶。

如果仅就司法模型加以分类，中国的法治环境以及历史传统更倾向于构造政策实施型的制度形态。〔50〕参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2014年版，第257页。基于此，针对个案的处理就必须考量社会舆论的接受度。换个角度而言，司法决策需要忖度普通民众的看法，进而希冀于引导其行为趋向。然而在“于欢案”中，司法似乎是在通过判决告诉民众，面对来自私力的侵犯以及警察权的迟滞，权利正在遭受侵犯的公民个体只能选择维持这种状态，而不可采取越雷池之举，否则，就不会有任何宽宥的例外。这就难免在民意氛围中营造强烈的不公平感，甚至会令人质疑其间是否存在暗箱操作。故而，认知期望的法律权威便成了无稽之谈。更重要的是，民众作为司法权运作的受力方，会鉴于后者的专业壁垒而诉诸其他权利救济方式，从而加大社会失序的潜在风险。

（二）法条主义的定势

在实践中，司法权只代表了一种略带笼统的虚拟概念，真正进行个案决策的其实是那些鲜活的法律职业人士，即法官、检察官。倘若法官、检察官在相对独立的专业逻辑下，能够做出符合民意预期的个案论断，当然是两全其美的结局。但令人遗憾的是，内嵌于司法权力操作个体身上的逻辑法条主义范式，基本堵塞了上述能动性预期，更漠视了民意观点的可参考性。所谓逻辑法条主义，反映了机械僵化的法律理解及运用方式。当这种行为倾向成为了思维定势，规范中心主义在司法机关内部便占据了主导，且在操作层面失去了必要的张力。“在这种取向下，对标准的表述和适用变得更加远离生活的细节……决策标准的排序功能得到了突出的强调……某项事实明确地并且持续地受到它们的规制。”〔51〕同上注，第29页。由此，原本活生生的法官个体成了司法机器中的“齿轮”，只要遵循说明书进行操作即可。在具体的个案中，机械化操作的后果便是情节的社会因素或遭到完全忽视。“辱母”背后的人情伦理以及其民意反响，都不会成为影响司法决策的变量。这就使司法权步入了形而上的操作逻辑，貌似能够自圆其说，却无法掩盖其不近人情的生冷一面。

这是非常值得反思的现象。具有正常道德观的个人不可能不会察觉前述案件中的不妥之处，何以会始终保持无动于衷的姿态？在作者看来，正是司法机构的科层布局导致了这样的效果。作为权力组织形式，科层制通过官僚体系的架构形成自上而下的指令路径。〔52〕See Mirjan Damaska,Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure, 84 Yale Law Journa 481（1975）.于是，“服从”就成为点缀其间的诸多个体所必须遵循的行为逻辑。在这样的场域内，自由裁断是不符合系统的整体性要求的，“指定动作”必须优先于“自选节目”。反复蹉跎之下，法官、检察官的个性很多时候已经被消磨殆尽，甚至被异化为司法机器中的某个零件。所谓“司法工匠”的说法，或亦缘因于此。〔53〕同前注〔21〕，李奋飞文。更令人担忧的是，在这样的层级系统内，很难滋生真正负责任的司法单元。毕竟，案件办理是在信息的层层转递中完成的。而当所有的操作流程只专注于规范与事实之间的衔接时，极易忽略针对社会期望的斟酌。同时，具有亲历性的操作者往往也不具备最终的拍板权，长此以往不免会削弱责任感的强度，进而仅机械完成规范导入事实的程式。至于其他形式的风险因子，则被转嫁至不掌握案情全貌却享有生杀大权的官僚层级。伴随着个案处置权限的不断上移，相关信息逐步固化为书面内容，且能够反映全局的“活性”日益下降，也大大限制了弹性运用法律原则的空间。譬如在“于欢案”中，反映案件事实的证据势必转化为卷宗形式，且经历了自下而上的报请程序。当决策者解构案情时，已然不具备厘清外界关切点——“辱母”事实——的能力。因为，这一足以刺激民意神经的局部情节，早就内化于法条主义的进路中，很难被准确察觉。也就是说，在科层体系下，司法权的行使者在很大程度上已丧失了揣测人情导向的基本素养。由此造成的滞后性，进一步加剧了法理与民意的紧张关系。在逻辑法条主义势不可挡的前提影响下，规范期望只会持续暴露司法权的尴尬处境，并直接矮化司法从业人员的社会地位。

（三）代表资质的虚置

在中国，法院、检察院等司法机关都被前置性地冠以“人民”二字。这绝不是徒有其表的政治宣示，而是蕴含了司法权的代表属性。在中国本土特色的法治语境内，司法权的存续本就代表着民意，而无需同后者组合为二元体系。具体而言，如果以技能培育作为起点，中国的司法职业是具有充分开放性的，而未镶嵌任何的贵族特质。如今成为法官、检察官的个体几乎清一色都是普通民众，尽管有些许贫富之分，却无利益阶层上的巨大差别。既然来源于寻常百姓之家，自然就代表了人民利益。更何况进入这一职业群体后，法官、检察官始终未脱离于普通人的生活环境。与西方对于司法职业的神圣渲染不同，〔54〕参见王雅琴：《守护法律：西方的法官和检察官》，《学习时报》2015年1月5日第A2版。中国的法律职业共同体倾向于传统国学中的“中人”标准。〔55〕中国传统鼓励做“中人”，即不以求富求贵为人生追求，而以生活标准达到适宜即可。执迷于富贵，便有了“争”的欲望，即容易衍生祸端。参见钱穆：《晚学盲言》，生活·读书·新知三联书店2015年版，第917页。所以，从理论层面阐述司法与民意的互动关系，二者本应具有共生性。换言之，司法决策基于其组成个体的渊源特征，已然可以代表社会舆论。既然司法可以代表民意，就必然会介怀人情伦理等元素对自身决策的影响。遵循这样的演绎脉络，规范期望引发的争执其实就是一种伪命题。

但不得不承认，司法权时下尚无法有效承载民意的合理诉求。坦诚地说，司法办案个体的代表性似已被侵蚀殆尽。可是，为什么会形成这样的情势？司法人员又是如何脱节于社会现实的呢？在某种程度上，正是为了实现民意与司法的关系正常化，陪审制等公民参与司法的方式之重要性才得以凸显。可是，当司法职业化的构建努力呈现过度化趋势，排斥人民性却被相关主体视为反复申明身份标签的捷径。而等级化的内部秩序塑造，则进一步支持了这种人为倾向。显然，只有隔阂业已成型，人情与法理的相互脱轨才会真切反射于个案之中。至少在“于欢案”的办理进程中，无论是主持庭审的法官，还是出庭公诉的检察官，都未能展现出自己的本源属性。当一个人陷于工作惯性营造的稳定氛围，就容易落入墨守成规的窠臼，并因而脱离其应然的价值定位。可以说，正是这种身份错位的存续，将规范期望推导至自相矛盾的关系模型，并且铸成了司法与民意难以逆转的渐行渐远。

五、寻求平衡的多元维度

毫无疑问，司法与民意需要达成一定程度的契合，才能促成社会秩序的臻于稳态。而通过前文的反证方法，则可以初步得出论断：认知期望与规范期望分别代表了两个极端，都不可作为化解人情与法理之悖论的治本方案。事实上，非此即彼的绝然策略从来只存续于理论研讨的周延模型之中，而并不具备多少现实的可选择性。如果说通过模拟实验的数据提取、分析，我们已经揭示了“于欢案”暴露的主要矛盾，那么问题的解决就有赖于在上述两种假设的期望类型中寻求到适宜的平衡点。换言之，真正的答案早已孕育在时下“我中有你，你中有我”的格局内，并以润物无声的方式潜藏于恢宏的改革进程中。总的来说，着眼于缓解两个维度的紧张关系，不失为更加理性的选择：（1）让司法更好地反映民意需求；（2）让民意能够更加合理顺畅地融入司法个案的裁判中。可见，这是一种建立在双向互动基础上的关系重构。从宏观追溯至微观领域，当下的制度改革恰好具有与之契合的着力点。从司法责任制、人民陪审员、庭审实质化等具象化的措施落地中，我们可以隐隐窥见决策权威付诸民意与司法之间的协调努力。当然，这一系列现象的结合仅仅是勾勒出了一定的趋势和迹象，能否真的如作者所愿，尚待历史实践的打磨和检验。但毋庸置疑的是，这一轮“礼法之争”的集中涌现，实际上强化了改革的迫切性，同时也可归结为制度演化中的某种应激反应。

（一）司法如何反映民意：办案责任制

在理想的状态下，司法决策的做出应当以充分预判民意舆论的合理诉求为前提。而这一切，又离不开办案单元的审时度势。只是，目前司法机关内部的这种权力管理模式是难以让办案单元享有这种灵活度的。为此，只能通过释放自主性的方式，激活办案单元处于休眠状态的民意基因。所谓的办案责任制改革，恰恰指向了这一规范期望所面临的症结。作为本轮司法体制改革的“牛鼻子”，办案责任制的旨趣在于实现“权—责—利”的关系一致性。也可以说，“放权”是达成此项改革目标的核心方式。〔56〕参见董治良：《司法责任制的实践与完善》，《法制日报》2016年9月7日第12版。为了实现亲历性与决策性的相互协调，司法机关内部的科层架构被全新的办案单元取代。无论是检察权抑或审判权，都将集中于承办案件的个体手中，即法官、检察官拥有相对独立的处断能力。换言之，个案的办理不再是一个信息经自下而上的路径流转，而决定权又是由上自下传递的循环进程。尤其是对于法官而言，案件的审理者通常就是案件的裁判者。于是，司法机关内部逐步构建“权力关系清晰、主体职责明确、监督制约到位、资源配置优化、审判活动透明、内部流程顺畅、指标导向合理、科技全面支撑”的良性模式。〔57〕参见顾培东：《人民法院内部审判运行机制的构建》，《法学研究》2011年第4期。同时，一旦裁判结论为审级制度否定，甚至被笃认作冤假错案，办案单元必须扮演责任承担者的角色。这种压力会刺激其更加审慎地权衡利弊，而不再轻易选择将风险转嫁给上级。

在这样的格局体系内，如履薄冰的司法者为了巩固权威，就不得不认真审视案件处理可能触发的各种利益纠葛。法律效果与社会效果的统一，并不仅仅是政治意味浓重的口号，而是内嵌了道德归属感的实际要求。随着办案主体愈发顾及民意舆论的反响，自身的利益代表性就会重新萌发。归纳起来，办案责任制恰好充当了衔接人情与法理的一剂“良药”。然而，从“于欢案”的实际办理效果来看，司法责任制的功能尚未达至顶层设计的预期。这也是长期以来司法惯性作祟的必然结果。不过，从有关方面付诸的所有救济举措来看，其仰赖的依旧是“集体主义”的进路，这也在很大程度上佐证了这一点。随着层级制度的消逝，办案者能够独立应对个案中的复杂局面，而继续求助于内部权威的盖然性须降至较低水准。就“于欢案”的处理以及类似案例的操作进程而言，这项改革政策的彻底性显然尚存值得商榷之处。克服上述矛盾的出路或在于，继续持之以恒地推进责任制建构。当办案个体的自主性得以充分释放时，其便能灵活解读并运用法律原则的精神内涵，〔58〕参见周少华：《适应性：变动社会中的法律命题》，《法制与社会发展》2010年第6期。进而做出符合常识、常情、常理而又不背离法律规范的决策，以充分发挥政策实施导向的实质正义功能。

（二）民意如何融入司法：陪审制

即使司法责任制满足了民意的代表性要求，恐怕也不足以遏制外界对于个案加以评价的心理趋向。“司法权归根到底是人民的权力；司法机关之设立，很大程度上是为了给予社会主体有可能利用诉权或司法救济权来抵抗国家权力对社会主体的侵犯……司法机关既是国家权力机关，更应是人民群众抵抗国家权力侵犯的人民自卫机关和人民维权机关……司法活动的人民性要求在检察和审判过程中公民的合法有序的直接参与。”〔59〕郭道晖：《尊重公民的司法参与权》，《国家检察官学院学报》2009年第6期。但是，如果任由民众在不受限制的环境中泛化介入个案，不仅会人为干扰司法者的理性衡平，更可能掺入不相干的人情伦理变量，造成司法公正的“难产”。故而，在增强办案单元人民属性的同时，还需要依托一种为各界认可的参与方式，从而保证民意通过正当有序的渠道融入司法机器。在人类历史的成果经验中，最适宜的选择莫过于陪审制度。

当然，只有在陪审制度确实能够有效反映民意时，前述论断才可成立。倘若“陪而不审”的花瓶角色得不到明显改观，民众也不会认可裁判主体的代表属性。而在参审制下，定位模糊一直都是公民有效参与司法的强大障碍。本轮司法改革提出“人民陪审员负责审理事实”的范围限定，或许有助于破解此项难题。〔60〕参见陈浩：《人民陪审员制度改革：从“同等权利”走向“事实认定”》，《中共郑州市委党校学报》2016年第3期。这样一来，作为“民意代表”的人民陪审员在司法个案中的存在感就能得以凸显。只要保证选任范围的广泛性，人民陪审员与民意舆论就能实现“无缝对接”。“他们有很大的余地去进行自发行动和即兴发挥，也有足够的空间去作出情绪化的反应或凭借过度的激情去行动。”〔61〕同前注〔50〕，米尔伊安·R·达玛什卡书，第32页。试想，当人民陪审员确实能够获得外界的信任，而不再被认为是职业法官的附庸，民众对个案处置的接受度必然会有所提高。以“于欢案”为例，如果裁判的作出以人民陪审员的事实认定为基础，而这种辨识又建立在证据把握的前提下，舆论的“质疑”和“发难”岂不是等同于将锋芒指向了自己的“替身”？换句话说，来自民意的司法监督已通过陪审制度付诸实践，已没有必要再生波澜。

（三）双向互动的实现渠道：庭审实质化

由此，民意与司法之间可以通过办案责任制以及陪审制度的完善来达成双向互动，进而确保社会期望的中性化。但是，二者的关系厘定只能建立在案情事实相对明晰的基础上。回到“于欢案”中，恐怕直至今日很多人也很难对成型的法律真相有所认知。究其原因，庭审机制的虚化造就了事实回溯的众说纷纭。X因素——辱母情节——的轻重缓急，无法以各方均认同的事实样态呈现，并因此致使民意导向与司法决策的观点产生出入。也就是说，正是本案庭审活动的流于形式，在很大程度上激化了上述龃龉的衍生。如果能够通过庭审的缜密推进，再加上公开机制的策应，那么引发争议点的事实差异或许也就不会存在了。进一步论，关于Y因素的反复折冲，其实也可追根溯源至庭审虚化的现实图景。

寻求认知期望与规范期望的平衡点，绝不能跨越庭审实质化的目标路径而独立存在。一方面，办案责任制赋予司法主体的能动属性不能无的放矢，必须借助成熟的诉讼格局。倘若侦查中心主义抑或案卷笔录中心主义的审判方式仍然主导着诉讼进程，审理者还是无法出离于固有的横纵条块划定的僵硬框架。〔62〕参见孙皓：《论检察权配置的自缚性》，《环球法律评论》2016年第6期。另一方面，陪审制虽接纳了民众介入司法权的运作过程，但阅读案卷的技术性特质却令前者很难从容把握情节主旨，随之不得不进入后者的控制领域。即便是域外的陪审团制度，以书面审替代法庭审作为主导办案模式亦不可想象。故而，庭审实质化的存续价值就前所未有地凸显出来。可以说，作为刑事诉讼进程中最完备的事实认定机制，庭审乃是审判的中心环节。〔63〕参见陈卫东：《以审判为中心：解读、实现与展望》，《社会科学文摘》2016年第9期。通过控辩双方的激烈对质，裁判者可以更加中立、准确地判断是非曲折，而不至于被案卷内的片面信息误导。当庭审功能被削弱甚至虚化，司法和民意就无法以公开事实作为沟通渠道，就难免引发莫名的博弈与争端。因此，庭审实质化的不断完善，有助于增强常情、常理与法理之间的契合度。从这个角度看，“以审判为中心”的诉讼制度改革还远未达到预期的最佳效果。宏观上，这要求诉讼模式的根本性变革，而庭审的指标效应不可或缺。〔64〕参见李奋飞：《从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析》，《中外法学》2016年第3期。

六、余论：信息时代的“塔西佗”风险

毫无疑问，若是发生在二十年前，“于欢案”可能根本就不会激起这么大的波澜。而今信息技术的高速发展，特别是自媒体的日新月异，实现了信息的大众共享，并营造了一种强大的舆论场，使得原本极为普通的案件都可能引发全社会的高度关注，哪怕其情节并不复杂、涉嫌罪名亦无新鲜之处。可以说，正是科技进步促成了司法决策的公开程度日益提升，也吸引社会期望不断更新水准。如果司法决策无法满足民意舆论设定的期望值定位，不但后者会向前者不自觉地传导压力，还可能会导致双方的关系紧张，进而导致司法公信力受到威胁，甚至陷入“塔西佗”陷阱。〔65〕“塔西佗陷阱”得名于古罗马时代的历史学家塔西佗。通俗地讲，就是指当政府部门或某一组织失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。这个卓越的见解，后来成为西方政治学里的定律之一“塔西佗陷阱”。

司法与民意之间的相互信任，其实根植于必要的理解和互动。一方面，司法权的自洽逻辑不能绝对排除民众的意见，其行使者必须能够代表社会主流观念，而不致困囿于机械主义的思维定式。对此，办案责任制的系统化改造，或有助于提升司法决策者的自主驱动，并增强其反射民意的效能。另一方面，民意也应当适度介入司法决策的周延体系，而避免形成针对司法裁断的集体性干涉。为此，建立卓有成效的公民参与司法的固定机制，无疑提供了路径依赖的依据，人民陪审员的改进方案显然值得深入而长久地关注。同时，突出庭审的中心地位，则是确保前述革新举措达成既定目标的程序载体。

总之，在信息时代的历史大背景下，社会对于司法的关注，既不能定位于认知期望，亦不可停留于规范期望，而应在两大南辕北辙的极端中找寻黄金分割点。唯有如此，经验与理性共同塑造的稳定秩序才不至于被打破，“塔西佗”陷阱也才不会成为法治范式的实质威胁。