WTO程序机制改革的国际法思考

李雪平

【中图分类号】F743【文献标识码】A

【文章编号】1006-1568-（2019）06-0001-19

【DOI编号】10.13851/j.cnki.gjzw.201906001

世界贸易组织（WTO）自建立起，就一直为世人所诟病，与之有关的改革建议常伴其左右，单边主义、区域主义和多边主义之间的争论也时有发生。 特别是自2017年以来，美国采取多种背离WTO多边规则的贸易政策和行为，以单边措施挑起全球贸易摩擦，将国际贸易秩序置于危机之中，更使WTO改革问题一时凸显。

就中国、美国、欧盟等主要成员已提交的WTO改革建议或方案看，均认为WTO体制已跟不上国际贸易局势的深刻变化，突出表现为对多边贸易秩序缺乏应有的管理权威和治理能力，故应完善WTO的组织机构和决策方式，改革争端解决上诉机构程序，规范各成员贸易政策信息的通知义务，优化多边贸易监督功能，增強WTO体制的透明度，更新发展中国家待遇、知识产权保护等有关的原则和规则，强化多边贸易规则的执行措施。 一方面，此类改革建议表明WTO程序机制对整个多边贸易体制所具有的内在价值和外在价值;另一方面，有的国家出于自身利益考虑抨击WTO运行中存在的弊端，有的国家则从建设性角度出发要求对WTO运行机制进行必要改革。

针对WTO改革，国内外研究成果频现，且多数从反对单边主义和贸易保护主义角度出发，指出当前多边贸易体制的危机和改革之路，尤其集中于如何拯救已深陷危机的争端解决上诉机构。 从实践角度看，“国际体制所需要的、法律所追求的都是在和平框架内促进更广泛、更深远的秩序调整，而国际秩序的目标是为国家之间建立可靠的预期关系提供明确支持，使它们知道该期待什么，并为此做好相应计划。” 本文拟在国际法范围内，澄清WTO程序机制的功能性缺陷及其法律本源，论证此类缺陷带来的法律后果，探讨完善WTO程序机制的关键路径，以期整体上提高中国对WTO改革的贡献，进而提升通过WTO体制规范和治理多边贸易秩序的能力和实力。

一、WTO程序机制的功能性缺陷及法律本源

必须承认，WTO实体规则的落实需要发挥依程序规则建立的协调机制，即程序机制的作用，以降低或消除WTO成员间的权利义务关系在国际贸易实践中的溢出风险。尽管WTO体制内的实体规则中常见程序性规定，程序性规则中也常见实体性的权利和义务，但均不能否认WTO程序机制的独立性。 在严格法律意义上，WTO程序机制包括组织运行机制、贸易监督机制和争端解决机制。虽然在过去20多年中它们各司其职、各尽其责，但也确实存在较为严重的功能性缺陷。

（一）WTO组织运行机制功能性缺陷的基本法根源

WTO组织运行机制建立在《马拉喀什建立WTO协定》（以下称《WTO协定》）这一基本法的基础上，其功能性缺陷因此凸显于成员加入条件要求和贸易谈判决策过程两方面。

第一，WTO成员的加入条件具有恒定性。根据《WTO协定》，任何国家在处理其对外贸易关系及《WTO协定》和多边贸易协定规定的事项方面拥有完全自主权的单独关税区，均可按其与WTO议定的条件加入WTO。但问题是在“它与WTO议定的条件”的规定中，加入时议定的条件能否随着该加入成员的国内经济体制改革和法律制度完善而进行及时修订？如果答案是肯定的，是否意味着此类修订将再次成为“与WTO议定的条件”？

从WTO所有加入成员的经历看，“与WTO议定的条件”可以从加入的程序要求来推定：一是双边谈判，即拟加入成员应逐一与WTO所有成员进行谈判或磋商，议定加入条件;二是多边谈判，即由WTO部长级会议讨论、审议此前双边议定的加入条件，并进行投票表决。这种集合先双边、后多边的两个层级的谈判为一次性加入的程序，使写在成员《加入议定书》中的“议定的条件”存在恒定性，除了过渡性条款之外，一般不再考虑其与该加入成员未来发展了的国内经济体制和法律制度之间的适配性。这实际上是“把人们在法律上应如何行为的问题和人们实际上如何行为以及他们在未来大概将如何行为的问题都混淆起来了”。

第二，WTO贸易谈判决策过程表现为议而不决。根据《WTO协定》， “WTO可按部长级会议可能做出的决定，为成员间就其多边贸易关系的进一步谈判提供场所，并提供实施此类谈判结果的体制。” 但是，各成员从谈判达成的协议能获得多少利益，不仅取决于该协议的内容，也取决于该协议的最佳替代品。 尽管WTO成员都不能确定其他成员如何评估可能达成的结果，也不能确定最佳的替代方案，但均持有为自己争取最大利益的动机，也均希望最终能达成对自己有利的协议。在“协商一致”的决策方法之下，各自咄咄逼人的利益主张会导致谈判的无限期拖延。而这种情况的存在，可能有损于各成员在WTO体制内的系统性利益，也可能招致来自其他国际组织包括政府间组织和非政府组织的压力。多哈回合谈判就充分表明，WTO成员在农业、非农市场准入、服务贸易、非关税壁垒等方面一直议而不决，导致WTO体制不能维持其既有的精神、目标和宗旨。

（二）WTO贸易政策监督机制功能性缺陷的软法性依据

由于国家主权的作用，贸易政策完全符合多边规则和纪律的国家或地区几乎是没有的。即便那些完全实行市场经济的发达国家，在某些领域、部门的贸易政策和执行这些政策而采取的措施，都会或多或少地与多边贸易规则和纪律不一致。 为确保各成员对外贸易政策和做法的透明度，WTO以三种具有自愿性质的形式建立了一套贸易政策监督机制：一是要求各成员履行通知义务，二是进行定期贸易政策审议，三是发布贸易监测报告。

在第一种形式下，WTO要求成员公布、通知（包括在境内设立联络点）在特定时期内变更或采用的新的與贸易有关的法律、法规、政策或做法。 但美国认为，WTO成员对通知义务的遵从不力，使WTO很难掌握其成员承担现有义务的重要信息，并致使谈判进展缓慢。 而WTO有关理事会收到此类通知后，就将其发布于WTO官方网站或者散发给WTO成员。但这里必须注意的是，WTO没有详细规则或纪律要求有关理事会承担严格审核的责任，比如审核、评估WTO成员通知的具体措施与WTO多边协定之间的关系，因此也就从根本上忽视了对国际贸易政策监督的“第一层过滤网”。

第二种形式是由WTO秘书处依据《贸易政策审议机制》组织的“同行评议”。它要求对各成员一定时期内贸易政策和做法及其对多边体制运行的影响进行集体评价和评估，因而应凸显各成员在贸易决策问题上的国内透明度及其对世界经济和多边体制的固有价值。 但20多年来，WTO贸易政策审议不尽人意，主要表现在这样几个方面。首先，两份审议报告之间的分歧无法解决。贸易政策审议以接受审议成员提供的报告和秘书处拟订的报告为依据。前者篇幅较短，主要概述成员对外贸易政策的目标、特定时期内对外贸易政策的走向及其与WTO多边规则的一致性;后者篇幅较长，主要是根据秘书处获得的有关成员的经济和贸易信息所做的全面报告。对于两者之间存在的分歧，虽说《贸易政策审议机制》规定“可以求同存异的方式进行处理”，但实践中是维持现状。 其次，其他成员提交的“问题清单”（list of questions）的作用不足称道。根据要求，各成员可根据WTO秘书处和被审议成员分别撰写的审议报告在审议前10天向秘书处正式提交书面问题清单。对于此类极富挑战性的事实问题和法律问题，贸易政策审议机构（TPRB）要求被审议成员在规定的时间内给予正式答复和回应，但最终结果仅是由秘书处将其作为正式材料散发给WTO成员而已。最后，贸易政策审议的结果仅公开了事实。根据《贸易政策审议机制》，接受审议的成员和秘书处提交的报告，与TPRB有关会议的记录一起，在审议后迅速公布，并将其送交部长级会议，而不论其最终结果或评价。 更为重要的是，贸易政策审议的结果不能作为履行各协定下具体义务或争端解决的基础，也不能据此向有关成员强加新的政策承诺。

第三种形式是由WTO秘书处组织编写和发布的警示性报告。 在程序上，WTO秘书处首先要与所有成员代表团进行磋商，收集完整、最新及准确的贸易措施及与贸易有关的措施的信息，并核实从其他非官方来源收集的相关信息，然后进入综合编写和最终发布阶段。2018年《贸易监测报告》（2017年10月—2018年5月）披露了全球贸易决策的两大相悖趋势：一方面，WTO成员继续实施贸易便利化措施;另一方面，WTO成员的贸易限制措施不断增加，国际贸易局势愈发紧张，并产生了与之有关的国际贸易话语新体系。 WTO发布的贸易监测报告运用可靠的数据资料，向WTO成员说明国际贸易领域的新情况和新问题，可能起到一定的警示作用，但从未根据此类贸易监测报告在WTO体制内采取任何集体行动。

（三）WTO争端解决机制功能性缺陷的规则困境

WTO争端解决机制运行的法律依据既包括《1994年关贸总协定》（GATT）第22条和第23条及WTO《争端解决规则与程序的谅解》（DSU），也包括多边贸易协定下争端解决的特殊规则。在保证成员间的贸易争端得到积极解决并由此保护各成员在适用协定项下的权利和义务的基础上，WTO争端解决机制应为多边贸易体制提供安全性和可预见性。 但20多年过去了，它做到了吗？

要想回答这一问题，必须先要弄清什么是多边贸易体制的安全性和可预见性。如果把WTO体制看成“公共产品”，那么安全性就是指它在使用或消费过程中保障其成员的经济健康和贸易安全免受伤害或损失的能力。换言之，它是指在所有成员正常使用多边贸易规则的条件下，WTO体制能够承受可能出现的各种情况的能力，以及在偶然危机事件发生时和发生后仍然保持必要的整体稳定性的能力。可预见性是指WTO体制对成员间贸易关系和国际贸易发展趋势的预判和前瞻。无论是纵向比较还是横向对比，任何一个国际组织对未来预见性的强弱，往往决定着该组织的能力大小，也决定着该组织的发展进步甚至生死存亡。WTO争端解决机制具有为多边贸易体制提供安全性和可预见性的功能，必须建立在其“调查结果和建议不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”的基础上，这显然需要以WTO规则为导向。 也正是基于规则体系，WTO成员才愿意并同意将其争端提交争端解决机制。 但过去的诸多实践表明，WTO争端解决的效果并不尽如人意。

首先，WTO争端解决机制无法保证成员境内的政治指标权重不影响贸易争端的过程和结果，尤其不能消除贸易强国对发展中和最不发达成员在经济和政治上的双重干扰。 尽管DSU包含旨在帮助发展中成员（如第4.10条、第8.10条）或最不发达成员（第24条）参与争端解决的专门条款或规则，但其语焉不详且富有弹性，在很大程度上不具操作性。

其次，WTO争端解决机制无法保证其裁决结果的执行效率，这主要表现在如何确定合理的执行期间及授权贸易报复等方面。根据DSU，WTO争端解决机制的工作止于敦促败诉方的主动执行或授权胜诉方采取贸易报复，但其执行过程大多都较为漫长且复杂难测。

最后，WTO争端解决机制缺乏发展的活力，尤其表现在与新技术和新议题有关的复杂案件上。随着科技的发展进步、贸易范围的扩大及贸易内容的增加，WTO成员间的贸易争端案件的数量及复杂性均持续增加，但在DSU的规定下，WTO专家组和上诉机构不得不应付持续增加的判例以及越来越复杂的技术证据。WTO《2018年世界贸易报告》就指出，如果仅停留在呼吁成员间的合作层面而非修订或完善争端解决的程序规则，争端解决机制的应有功能恐怕会受到更多抑制。

二、WTO程序机制功能性缺陷带来的法律后果及平衡困境

WTO程序機制是其复杂的程序系统相互联系、相互制约、相互作用的关键，旨在通过组织运行机制、贸易政策监督机制和贸易争端解决机制之间的有序作用，实现WTO的整体目标。但在实践中，WTO程序机制的功能性缺陷带来了较为严重的法律后果，并由此将WTO体制置于危险之中。

（一）WTO成员间权利义务关系的变通和转移

WTO程序机制应是管理和实施多边贸易协定的重要保障，但其功能性缺陷带来了成员间权利义务关系的变通和转移。从总体上看，WTO的主要任务是管理和实施由所有成员参加的多边贸易协定，同时也负责由某些成员参加的诸边贸易协定的适用和发展，并鼓励所有成员开展区域经济一体化措施。这三个方面的相互联系、相互作用促成了成员间在诸边、区域（含双边）和多边贸易协定下极其复杂但又极易发生变通和转移的权利和义务关系。但是，WTO监督机制从未对这种情况进行过评估，也不可能对这种情况施加任何影响;WTO争端解决机制对此束手无策，甚至有时不得不权衡国际政治联合势力的影响。

就诸边贸易协定而言，它是乌拉圭回合谈判妥协的产物，在一定程度上反映了当时国际贸易发展不平衡的状况。随着时间的推移，一些WTO成员希望加入诸边贸易协定，这就需要依据《WTO协定》的相关规定，同诸边贸易协定的成员谈判，议定加入条件。 但这种情况WTO必须进行监督，主要有两方面原因，一是成员间的权利义务关系从多边转移至诸边，二是在诸边贸易协定下形成的“小集团”霸权行为及其实践。在中国申请加入《政府采购协定》（GPA）的谈判中，GPA既有成员为了“物有所值”（value for money），共同向中国提出包括最惠国待遇、透明度、开放国内市场等较为苛刻的条件。在它们极力推进的2014年版GPA中，甚至还扩大了政府采购的内容、范围和要求，并将贸易和良治融合在一起。 在WTO贸易政策监督机制能力有限的情况下，“这些要求绝不是重新谈判后产生的想法，而是将其渗透至修订版文本中，由此加重了其他成员申请加入的谈判条件。”

在区域经济一体化方面，WTO通过GATT第24条及其附加说明和升级版（包括1994年“谅解”）、发展中国家“授权条款”、《服务贸易总协定》（GATS）第5条、2006年总理事会关于区域贸易协定透明度机制的决定文本、WTO机构关于区域贸易协定的决定以及多哈回合谈判授权部分等的规定和决定，鼓励成员参加区域（双边）贸易协定或安排。 “在实践中，对GATT第24条的援引情况比当初设想的更为广泛，反映了与GATT缔约国强大的政治目标之间的协调，” 而区域贸易协定委员会的审查权总体上是建议性的，而非强制性的。 于是，区域贸易协定在促进贸易转移的同时，也造成了WTO成员间权利和义务关系的极端不平衡。 首先，某些成员通过区域贸易协定享有比WTO最惠国待遇更为优惠的待遇，而区域外的WTO成员则不在此列，从而形成歧视。 其次，区域贸易协定的成员在贸易谈判中会自动形成利益集团或阵营，提升了其讨价还价的砝码，置区域协定之外的WTO成员于不利地位。再次，同一区域贸易协定的成员可以在WTO提起集体性申诉，进而形成合围之势，不仅向对方施加压力，也增加了争端案件的复杂性。在这样的背景下，WTO贸易监督机制“保障成员贸易政策透明度的目标”已不具有法律或实践意义，争端解决机制也不可能保证遭受区域贸易协定侵蚀的多边贸易体制的安全性和可预见性。

（二）WTO决策方法的公平失真与效率假象

在任何组织内，决策权是其他一切权利的基础。为了确保各成员的权利和利益，WTO在具体谈判结果、成员义务豁免等重大事项上保留了GATT时期“协商一致”的决策方法。这种决策方法给所有成员一个暗示：无论什么情形、什么条件、什么议题，只要拥有一票否决权，就能够保障自身的权利和利益。在WTO组织运行机制之下，成员间的谈判博弈就成了历届部长级会议“表演的主旋律”。

2001年启动的多哈回合谈判，其核心议题是发展。但在“协商一致”的决策方法下，与发展有关的问题一直议而不决，尤其是关于如何执行最不发达成员享有特殊和差别待遇的多边规则。 由于不同成员在发展目标、发展方向和发展需求之间存在差异，显然无法通过“协商一致”达成事关发展问题的谈判结果。尤为突出的是，在发展中成员和最不发达成员在WTO内所占比例愈来愈高的背景下，“协商一致”的决策方法能否真正反映或维护多边贸易体制的公平性的确令人怀疑，因为“国际贸易规制几乎是排他性的以条约为基础，但WTO运行过程经常偏离既有的规则，主要由习惯和外交实践来塑造。”

国际贸易是国家间的商业行为，贸易量较大的国家之间最容易发生贸易摩擦或争端。为了保证争端解决的效率，DSU专设“反向协商一致”（reverse consensus）的决策方法，并规定了比较严格的时间表。从磋商程序到准司法程序，WTO争端解决过程均需要经费支持，而这些经费主要来自成员依上一年度的贸易额缴纳的会费，具有一定的公平性。但是，在贸易争端解决过程中，贸易大国在权利和义务方面的博弈，从来都离不开它们之间的政治较量。在WTO上诉机构成员的遴选和任命上，美国甚至赤裸裸地干预，把争端解决机构变成权力博弈的又一场所，这也充分表明“国际法律机制相对国际政治和国家利益而言具有从属性”。

WTO争端解决机制自建立以来就存在一个悖论：一方面，通过“反向协商一致”的决策方法希望提高争端解决机制的工作效率;另一方面，通过设立常设上诉机构，增加了争端解决的司法程序及与之有关的复杂性。另外，作为争端解决最后手段的贸易报复措施，主要目的是迫使另一个成员履行其在WTO有关协定下的义务，但是在“欧共体香蕉案”中，美国、危地马拉、墨西哥等“原告方”认为欧共体建立的香蕉进口、销售和分销体制违反了《1994年GATT》《进口许可程序协定》《与贸易有关的投资措施协定》及《服务贸易总协定》等的有关条款，使它们依据此类协定所享有的权利和利益丧失或减损，并由此成为多边贸易争端解决历史上持续时间最长、所涉国家最多、案情最为复杂、裁决报告篇幅最长的案件。本案中，发展中成员厄瓜多尔要求DSB授权其暂停对发达成员欧共体的减让，但实际上厄瓜多尔比欧共体更深切地感受到暂停优惠待遇对经济的不利影响。因此，当胜诉方因经济原因无法进行报复时，败诉方则可能继续不履行义务。