我国社会工作立法基本问题研究

徐道稳

自2006年以来，国家有关部委相继出台了发展社会工作的政策达到20多项，包括综合政策、专项政策、有关社会工作领域政策和社会工作服务标准；国家颁布与社会工作相关的法规政策更是达到30多项，如《反家庭暴力法》《社会救助暂行办法》《国家中长期人才发展规划纲要》《关于加快发展养老服务业的若干意见》等，但是国家层面专门的社会工作立法尚付阙如。与政策实践形成鲜明对照的是社会工作立法研究成果不多，而且这些成果很少在法学专业刊物上发表，作者也很少来自法学界，这说明社会工作立法尚未进入主流法学家的视野。在此形势下，社会工作界有必要加强对社会工作立法的研究，为社会工作行业健康发展提供智力支持。本文拟在现有研究的基础上对社会工作立法的必要性、基本原则、立法模式、立法重点等基本问题作进一步探讨，以期为社会工作立法实践提供参考。

一、社会工作立法的必要性

许多研究对社会工作立法的必要性避而不谈，或者视“必要性”为不言而喻的议题。实际上，在民生立法欠账太多的情况下，说清楚“必要性”对推动社会工作尽快立法非常重要。当然，也有研究者探讨了社会工作立法的必要性，认为社会工作立法是中国社会结构变迁和社会管理方式转变的需要，是民众需求多元化和社会工作职业化的需要。①张青：《论社会工作立法的必要性及其推进理路》，《社会主义研究》，2011（3）。这种观点无疑是正确的，然而笔者认为，从社会工作职业化的实际出发，而不是从社会结构和社会管理的宏观叙事出发，来论证社会工作立法的必要性也许更有价值，也更有说服力。

（一）社会工作发展到一定规模需要立法加以规范

中央提出“构建宏大的社会工作人才队伍”以后，我国社会工作专业人才队伍迅速壮大，行业从业人员和服务机构渐成规模。截至2017年底，全国社会工作专业人才总量达到102.5万人，其中取得助理社会工作师和社会工作师证书的人员为32.6万人；分布在企事业单位、社区和社会组织中的社会工作专业岗位达31.2万个；各地成立民办社会工作服务机构7511家。①《民政部办公厅关于2017年度社会工作和志愿服务法规政策规划落实情况的通报》，http://www.chinanpo.gov.cn/2351/108932/index.html，2018年5月10日。社会工作服务领域逐步从社会福利、社会救助扩展到防灾减灾、司法矫治、信访维稳、民族宗教等十几个领域。②南燕：《民办社会工作服务机构发展》，载王思斌、邹文开主编：《回顾·反思·展望：中国社会工作辉煌发展的十年》，北京：中国社会出版社，2016，第357页。社会工作实务正在从东部地区向中西部边远贫困地区延伸，从城市向农村地区延伸，社会工作行业在保障改善民生、创新社会治理、促进社会和谐等方面发挥日益重要的作用。随着社会工作职业化的深入推进，社会工作行业规模将进一步扩大，其影响力会继续提升，社会工作相关主体之间的关系将越来越复杂。作为社会福利的传递机制，社会工作在社会福利制度中如何定位？社会工作的资源如何筹集和分配？政府、社会服务机构、社会工作者、服务对象之间的关系如何调整？这些问题在现行政策体系中都找不到答案，迫切需要立法加以解决。

（二）社会工作发展的瓶颈需要立法加以突破

社会工作职业化取得的成绩有目共睹，但也存在不少问题，其中有些问题已经成为阻碍社会工作深入发展的瓶颈。例如，我国社会工作发展不平衡问题非常突出。至2017年，我国共开发社会工作专业岗位312089个，其中北京69333个，广东省29440个，但是最少的省区只有几百个；全国成立民办社会工作服务机构7511家，其中广东省达到1406家，最少的省区只有几十家；全国社会工作投入资金总量达51.1亿元，其中，广东社会工作投入超过18亿元，上海社会工作投入超过13亿元，最少的省区只有几百万元。我国幅员辽阔，发展不平衡本属正常，但是社会工作发展差异如此巨大，说明在少数省区社会工作职业化进展缓慢，社会工作服务仅仅是“盆景”，远未成为“风景”。再如，社会工作服务的行政化问题也很严重。社会工作服务是一项专业性的福利服务，与政府部门提供的一般的公共服务有很大的区别，但是，政府部门将社会工作服务视为一般公共服务的延伸，并将其纳入行政化的管理体系。行政化管理导致一线社工陷入填表、文字处理、活动开展等琐事而不能自拔，无法专心提供服务，职业倦怠现象较为普遍。上述问题是在社会工作职业化过程中逐步形成并日益成为发展社会工作的瓶颈，这些问题某种程度上是现行政策体系造成的，无法依靠现行政策体系解决，必须通过立法增强发展社会工作的刚性要求、改变发展社会工作的方式才有可能解决。

（三）社会工作制度体系需要立法加以确立和引领

十多年来，中央和地方出台了一系列政策，初步建立了综合政策引领、专项政策配套、地方政策支撑的社会工作制度框架。综合政策有中央18部门《关于加强社会工作专业人才队伍建设的意见》，中央19部门《社会工作专业人才队伍建设中长期规划（2010-2020）》。专项政策包括职业水平评价、职业水平考试、岗位开发、人才激励、政府购买社工服务、社会工作服务标准、民办社工机构发展等。专门领域政策包括社区、灾害、青少年、社会救助、精神卫生、社区矫正等。为贯彻落实中央政策，各地出台了大量的支持社会工作发展的政策，包括督导、评估、薪酬福利等创新性政策。纵观中央和地方的政策，我国社会工作制度体系主要包括培养评价、岗位开发、使用激励、财政支持、评估管理等。这些制度主要表现为政策，很少表现为法律。政策的特点是宣示性内容多、操作性内容少，而且效力等级低，可变性强。为推动社会工作事业向纵深发展，现有制度框架需要法律加以确认，未来的发展方向也需要法律加以引领，最终形成法律、法规、政策相互衔接的社会工作制度体系。

二、社会工作立法的基本定位和原则

（一）基本定位

立法的基本定位是关于立法性质和目的的基本认识。社会工作立法具有社会法的基本属性，这是由社会工作的性质和社会法的特点决定的。关于社会工作的性质，国内外学者观点纷呈。①O·威廉·法利等：《社会工作概论》，隋玉杰等译，北京：中国人大学出版社，2005，第7页；王思斌主编：《社会工作概论》，北京：高等教育出版社，1999，第13页。虽然社会工作在不同的时代有不同的内容，学界对其也有不同的认识，但是从中可以总结出社会工作的基本特点：社会工作是一项福利性服务活动；服务的主体是社会工作者；服务对象主要是在经济、身体、心理、人际关系等方面处于困境的人；服务方法是科学的专业的方法；服务的作用是预防社会功能失调，帮助个人解决问题，促进个人、家庭和社区的发展。可见，社会工作是一项具有社会福利属性的职业活动，因而社会工作制度也是社会福利制度的组成部分。

关于社会法的概念，法学界没有统一的认识。学者们在不同层面使用“社会法”一词，竺效将其总结为狭义、中义、广义和泛义四个层面。狭义的社会法即是社会保障法；中义的社会法是法律体系中的一个部门，包括劳动法、社会保障法和特殊群体权益保护法；广义的社会法是指公法和私法之外的第三法域；泛义的社会法是指与自然法和制定法相对应的“社会中的法”。②竺效：《法学体系中存在中义的“社会法”吗?——“社会法”语词使用之确定化设想》，《法律科学》，2005（2）。本文在中义上使用社会法的概念。③中义的社会法是我国社会主义法律体系中的一个部门。我国法律体系主要由宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成。详见《吴邦国委员长在十届全国人大常委会第二次会议上的讲话》，http://www.npc.gov.cn/npc/wbgwyz/jhwz/2003-06/12/content_327541.htm，2017年3月18日。

中义的社会法具有以下特征：第一，社会法的目的是落实公民的社会权利。社会权利包括经济福利、安全的权利和分享社会财富的权利，根据社会流行的标准过一个文明人体面生活的权利，由教育制度和社会服务制度加以保障。④Thomas Humphrey Marshall and Tom Bottomore. Citizenship and Social Class. London: Pluto Press, 1992, p.8.社会权利理论推动了社会法的产生和发展，社会法是一个由社会权内在本质决定的有逻辑结构的制度体系。⑤李炳安、汤鹏：《论社会法的产生》，《法学杂志》，2013（6）。第二，社会法的调整对象是劳动关系和社会保障方面的法律关系。根据中义社会法，我国社会法体系包括劳动法、社会保险法、社会救助法、老年人、残疾人、未成年人等特殊群体权益保护法，因此社会法主要调整劳动关系、社会保险、社会救助、特殊群体权益保护方面的法律关系。第三，社会法重视群体利益。与重视个人利益的私法不同，社会法追求群体利益的实现。社会法中的人是具有共同群体特征和利益关联的人，其存在形态为“群”与“群之成员”。①赵红梅：《个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析》，《法商研究》，2009（2）。社会法当然讲个人利益，但是这里的个人利益与群体利益密切关联，具有鲜明的群体特征，如劳动者的利益、残疾人的利益都是如此。第四，社会法的调整方式是积极的。因为社会法是社会权利的规范化表达，而社会权利是积极的权利，所以社会法要求国家和第三人采取积极的作为帮助人们实现社会权利。当然也有学者认为，积极是社会权利的主要面向，但是社会权利也有某些消极面向，如“福利权禁止国家恣意地侵犯公民已经获得的福利权益”。②胡敏洁：《福利权研究》，北京：法律出版社，2008，第67页。

综上所述，社会工作的福利属性和社会法的社会权利目标高度契合。基于此，我国社会工作立法应当以社会主义法治理念为指导，以宪法和相关法律为依据，坚持社会法的基本定位，以社会服务为中心，充分体现中央关于社会建设的系列精神，积极回应社会工作职业化过程中的专业价值、专业水平、职业发展、管理体制等现实问题，促进我国社会工作事业健康快速发展。

（二）基本原则

1. 坚持培育扶持和规范管理相结合。我国社会工作发展走的是“政府推动，民间运作”的路径。政府推动的关键是政府购买服务，民间运作主要是民办社会工作机构的运作。在有关政府购买服务和推动社工机构发展的政策文件中，扶持社会工作发展的措施（如降低登记门槛、简化登记程序、设立专项资金、公益创投、补贴奖励、减免费用等）具体而实在，但是监督管理方面的措施往往比较原则，操作性不强。特别是主管部门提出，到2020年，在全国发展8万家管理规范、服务专业、作用明显、公信力强的民办社会工作服务机构，而目前全国社工机构只有7000多家。在这种背景下，基层政府难免存在“重培育扶持，轻监督管理”的倾向。在政策和实践层面都存在“重培育，轻管理”的情况下，社会工作立法尤其要遵循“培育扶持和规范管理相结合”的原则。一方面要培育社工机构的内部治理能力、专业服务能力、项目开发能力和获取社会资源的能力，另一方面也要制定具体可操作的措施，加强对机构运营的管理，特别要加强对财务过程的监管，保障社工的合法权益，确保机构的非营利性。

2. 坚持继承和创新相结合。在过去十年中，国家有关部委相继出台了发展社会工作的政策达到20多项，初步建立了由人才培养、职业评价、岗位开发、薪酬福利、政府购买服务等组成的社会工作制度体系。这一制度体系是政府和社会各界十年探索的宝贵成果，是符合我国国情的制度设计。社会工作立法不可能撇开现行的制度框架而另起炉灶，只能在继承的基础上进行改革和创新。改革就是要对岗位开发、薪酬福利、政府购买服务等制度中不适应社会工作职业化的部分进行调整和改良。创新是指对国外的立法成果进行创造性转化。我国社会工作制度体系尚不健全，就业准入制度、督导制度、评估制度和职业发展制度尤其薄弱，而发达国家社会工作发展比较成熟，法律制度也比较完善，其立法经验和立法成果可以成为我国社会工作立法创新的有益借鉴。

3. 坚持立足现实和面向未来相结合。“立足现实”就是要对社会工作职业化的现实状况有一个全面客观的认识，从而制定出与现实情况相适应的法律。目前，我国社会工作发展的现实有几个基本特征。一是行政化发展模式，即用行政动员的方式发展社会工作。二是发展规模不大。从100万人才总量、30多万从业人员这些绝对指标看，我国社会工作规模似乎不小，但是与13亿人口规模及巨大的服务需求相比，就显得比较小。三是发展极不平衡。取得助理社会工作师和社会工作师的人员、社会工作岗位开发、资金投入、民办社会工作机构主要分布在珠三角、长三角等经济发达地区，中西部地区相对落后。社会工作立法不能脱离这一现实，应当在立足现实的基础上通过立法创新缓解行政化对社会工作发展的消极影响、促进社会工作均衡发展。“面向未来”是指社会工作立法不是对现实的简单确认，而是要科学认识社会工作发展方向，引领我国社会工作与国际接轨。我国社会工作未来发展可能呈现如下态势。一是推动和参与主体从部门化到社会化。社会工作将不仅是某一政府部门的工作，而是众多政府部门和社会各界共同参与的社会福利事业。二是服务内容从职业化到专业化。社会工作行业分工将越来越细化，专业领域快速发展，服务水平逐步提高。三是社会工作的影响从边缘化到主流化。随着社会工作成为全社会参与的社会福利事业，社会工作的社会认知度和认可度将越来越高，社会影响力也越来越大。社会工作立法应当顺应社会工作的发展趋势，制定出引领社会工作发展的法律。

三、社会工作立法模式选择

立法模式是指立法机关所采用的立法方法、结构、体例及形态的总称。立法模式是任何一种立法活动必须面临的首要问题，它决定着立法的基本框架和基本内容，因此，对社会工作立法模式研究具有重要的理论和实践意义。竺效、杨飞通过对境外社会工作立法的梳理，指出社会工作立法包括三种模式。①竺效、杨飞：《境外社会工作立法模式研究及其对我国的启示》，《政治与法律》，2008（10）。一是集中立法模式，即制定一部内容全面的社会工作法，完整地规定关于社会工作的各项制度，例如，《社会工作法》或《社会工作职业法》。二是分散立法模式，即在多部法律中分别规定社会工作各方面制度，例如，《社会工作者法》或《社会工作者注册法》。三是附属立法模式，即在社会福利或社会服务立法中附带地规定社会工作某些方面的制度。

上述立法模式是根据立法内容的集中度来划分的。与此不同的是，张青根据社会工作的开展过程把社会工作立法分为三个层次。②张青：《论社会工作立法的必要性及其推进理路》，《社会主义研究》，2011（3）。一是社会工作受体立法，包括未成年人保护法、老年人保护法、残疾人保护法等。二是社会工作载体立法，包括社会福利、社会救济、社会保险立法等方面的立法。三是社会工作主体立法，包括社会工作者立法、社会行政立法、社会团体立法、社会服务机构立法等。袁光亮则根据社会工作的开展过程把社会工作立法分为社会工作者立法、社会工作服务对象立法、社会工作服务领域立法和社会工作活动载体立法四个方面。③袁光亮：《社会工作立法的中国视角》，北京：法律出版社，2013，第194-195页。

根据立法内容的集中度来划分的立法模式法学味道更浓一些，只是这种划分的学理意义大于现实意义。其实，集中立法和分散立法之分是一种理想类型，现实中任何一个领域都不可能依靠一部法律“打天下”，多是由一部基本法律和其他辅助性法律组成的法律体系来调整相应的法律关系。民法典是集中度很高的法律，但是它也是在分散立法的基础上编纂而成的，其过程是分散的，结果是集中的。根据社会工作过程来划分的立法模式更具社会工作专业的味道，但是这种划分的缺陷更为明显。首先，这种划分把社会保障立法、社会组织立法和特殊群体权益保护立法纳入社会工作立法体系，颠倒了社会工作是社会福利的组成部分的逻辑关系，把社会工作法律与社会法混为一谈。其次，这种划分将社会工作过程的相关主体视为静态的孤立的个体，割裂了各相关主体之间的关系。从法律的角度看，社会工作者、社会工作服务对象、社会工作机构都是法律关系的主体。社会工作法律就是要调整各主体之间的关系，对各主体的权利义务进行界定，以便社会工作过程顺利展开。法律不可能也没必要对各个主体的行为单独规制，因此，以社会工作过程来划分的立法模式在理论上站不住脚，在实践上也行不通。

根据我国社会工作实践的具体情况，借鉴境外社会工作立法的成功经验，我国社会工作立法从职业角度和事业角度展开可能更具现实意义。从职业角度立法就是以社会工作者为中心，通过权利义务的设置把社会工作过程中的相关主体连接起来，从而规范各主体的行为，实现社会工作过程依法展开。主管部门和学者们曾就职业角度立法提出过不同的名称，例如《社会工作者条例》《社会工作专业人才管理条例》《社会工作师法》等。社会工作专业人才与社会工作者是两个完全不同的概念，社会工作专业人才不一定从事社会工作实务，即不一定是社会工作者，因此，以《社会工作专业人才管理条例》为名称显然不妥。目前大陆的社会工作师不具有职业准入的性质，与律师以及台湾地区的社会工作师不可同日而语，因此，对社会工作师立法条件尚不成熟。综上所述，从职业角度立法以《社会工作者条例》为名称较为合适，也符合国际社会工作立法的主流。至于为什么用“条例”而不用“法”，学界已有论述，此处不赘。①竺效、杨飞：《境外社会工作立法模式研究及其对我国的启示》，《政治与法律》，2008（10）。从事业角度立法就是把社会工作视为一项社会福利事业，从法律上确立社会工作基本制度以及各相关主体的责任，其表现形式可以是《社会工作条例》，将来可以是《社会工作法》。《社会工作条例》和《社会工作者条例》的关系就如同《教育法》和《教师法》的关系，是普通法和特别法的关系。

职业立法和事业立法对社会工作发展都很重要，但是在目前立法资源紧张的情况下，可先进行职业立法。先进行职业立法符合从易到难的规律。社会工作事业在纵向上涉及多个环节多个主体，其中权利义务关系复杂，在横向上包含诸多具体的工作领域，每个领域的权利义务关系也不同，事业立法的难度很大。相比之下，《社会工作者条例》以职业为中心，内容相对单一，而且有类似的职业立法经验可供借鉴，因此立法的难度较小。实际上，职业立法优先于事业立法也是一个较为普遍的现象。例如，我国律师、执业医师只有职业立法，没有事业立法，教育领域先有教师法，后有教育法。从实践需要看，我国社会工作职业化更需要通过职业立法来解决一线社工专业水平不高、职业发展不畅等突出问题。

四、社会工作立法的基本框架

职业立法和事业立法构成社会工作立法的两种模式，分别表现为《社会工作者条例》和《社会工作条例》。立法的模式不同，法律的基本框架和内容也应该有所不同。我国中央层面的社会工作立法尚付阙如，但是有三个地方社会工作立法例，即《珠海市社会工作促进办法》、《汕头经济特区社会工作者条例》和《广州市社会工作服务条例》。考察地方社会工作立法例有利于我们认识不同立法模式下的法律框架。从立法名称看，《珠海市社会工作促进办法》是事业立法，《汕头经济特区社会工作者条例》是职业立法；广州的做法是针对社会工作事业的一个环节即社会工作服务进行立法，因此，《广州市社会工作服务条例》是一部不完整的事业立法。从立法内容看，三部地方立法都规定了政府、社工机构、社会工作者和社会工作者协会四个主体的权利义务，但是规定的角度和重点明显不同，如表1。珠海对政府的责任规定最多，要求将发展社会工作纳入政府部门绩效考核；汕头对社工机构的约束最严，要求社工机构聘用或解聘社工应当向民政部门备案；广州对社工的要求最低，只要求社工应当具备社会工作专业知识和技能。另外，广州未涉及薪酬福利，珠海未涉及社工服务。

表1 地方社会工作立法基本框架

作为事业立法，《珠海市社会工作促进办法》的结构似乎并不完整，缺少“社会工作制度”和“社会工作服务”等内容。作为职业立法，《汕头经济特区社会工作者条例》缺少“从业资格”的规定，而且对社会工作者的权利义务规定不够。造成地方立法结构不完整的原因可能有二：一是社会工作在我国是新生事物，立法经验不足；二是地方立法权有限，有些内容不宜涉及。从结构上看，上述两个地方立法有明显差异，但是从具体内容上看两个地方立法的区分度并不高，而且似乎有律师法的影子。人们习惯把社会工作者和律师、医师类比，地方社会工作立法受律师法的影响较大。实际上，社会工作者与律师在工作性质和社会功能上相去甚远，而社会工作事业与教育事业在性质上更加接近。根据马歇尔的社会权理论，受教育权是社会权利中最重要的权利，教育制度和社会服务制度是实现社会权利的主要制度设计。①Thomas Humphrey Marshall and Tom Bottomore. Citizenship and Social Class. London: Pluto Press, 1992, p.8.因此，教育事业立法对社会工作立法可能有更大的参考价值。参考教育法和教师法的关系，《社会工作条例》和《社会工作者条例》的基本框架和内容应该有明显差异。

《社会工作条例》是我国社会工作事业的基本法，应当确立社会工作作为社会福利基本制度组成部分的法律地位，明确社会工作的社会福利服务性质，从而确定政府的主体责任；同时也要明确社会工作机构、社会工作者、社会工作者协会、社会工作服务对象和社会公众在社会工作过程中的权利和义务。据此，《社会工作条例》的基本框架大致是：总则；社会工作基本制度；社会工作服务机构；社会工作者；社会工作者协会；社会工作服务对象；社会工作经费投入与条件保障；社会工作管理和监督；法律责任等。相对于《社会工作条例》，《社会工作者条例》是特别法，是以社会工作者为中心的职业立法，其基本框架大致包括：总则，包括立法目的、立法依据、基本概念、主管部门等；从业资格和注册管理，即规定从事社会工作必须获得相应的从业资格证书并接受注册管理；社会工作者权利义务；社会工作者协会；薪酬福利和职业发展；保障与支持；监督管理；法律责任等。从立法的基本框架看，事业立法和职业立法的内容有交叉，如社会工作者及其组织、监督管理等，但是两者规定的侧重点不同、程度也不同。例如《社会工作条例》对社会工作者协会仅作原则规定，其中的监督管理面向社会工作事业的各个环节和所有领域；而《社会工作者条例》则需要对社会工作者协会的职责和权利做出具体规定，其中的监督管理仅针对社会工作者及相关事项。

五、社会工作立法的重点难点

如前所述，在立法资源紧张的情况下，职业立法可先于事业立法，即先进行《社会工作者条例》立法，而《社会工作者条例》主要包括从业资格和注册管理、社会工作者权利义务、社会工作者协会的权利和职责、薪酬福利和职业发展等内容，其中从业资格即就业准入是职业立法的关键和重点。从立法内容看，就业准入是职业立法的核心，没有就业准入，职业立法的意义将大打折扣。我国教师法、律师法、执业医师法、注册会计师法、护士条例等职业立法无不设置就业准入，可以设想，如果没有就业准入，这些职业和其他众多职业没有什么区别，也就没有立法的必要。从国际社会工作立法的实践看，就业准入是各国社会工作立法的普遍做法。英国、美国、加拿大、澳大利亚、中国香港、中国台湾等国家或地区都对社会工作者设置就业准入。

就业准入虽然很重要，但是目前要将其纳入立法程序难度较大。难点之一是来自自由主义职业观的影响。自由主义职业观的代表人物米尔顿·弗里德曼认为，职业垄断是中世纪行会制度的特征，推翻中世纪行会制度是自由主义思想的胜利，对某些职业设置限制的做法是一种倒退。①米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，北京：商务印书馆，2001，第131页；第137页。弗里德曼把对职业的限制分成三种形式，包括注册、证明和执照。②米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，北京：商务印书馆，2001，第131页；第137页。这里的“注册”类似于我国的备案，即政府部门将从事某种职业的人登记在案，但是这种登记行为并不构成对人们就业的限制。“证明”就是政府部门对掌握某种技能的人发给证明书，以便这些人作为胜任某种工作的依据，但是这种证明书仅具有证明效力，并不能阻止没有这种证明的人从事需要这些技能的活动。“执照”是行政机关对从事某种职业的人的行政许可，没有获得执照的人不允许开业，否则将受到处罚。三种措施对职业限制的程度依次提高。弗里德曼对限制程度较低的注册和证明勉强接受，但是对发给执照限制人们就业的做法坚决反对。他甚至反对对医生实行就业准入。他认为，就业准入会减少行医的数量，降低行医的质量，迫使公众对较差的医疗服务支付较多的代价，阻碍医学科学和技术的发展，因此，行医所需的执照应该取消。①米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，北京：商务印书馆，2001，第151页。

就业准入无疑是对就业自由的限制，与就业权的理念和内容相冲突。《世界人权宣言》规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。②《世界人权宣言》（联合国大会1948年12月通过）第32条第1款。”据此，法学研究者认为，就业权是劳动者以获得和保持工作机会为核心利益、从而实现其生存与发展目的的劳动权利，主要包括自主择业权、平等就业权、就业服务权、解雇保护权等。③穆随心：《就业权内容探析》，《河北法学》，2006（2）；王晓杰：《作为国家义务的就业权》，《浙江学刊》，2010（4）；李运华：《就业权：概念的建构与分析》，《社会保障研究》，2011（4）。法律上的任何权利都应当受到一定程度的限制，就业权也不例外。因为就业权是公民的基本权利，关乎公民的生存和发展，所以对就业权的限制必须要有限度。笔者认为，对就业权的限制应当遵循下列基本原则。一是必要原则。对就业的限制应当出于对国家安全、公共安全和生命财产安全的考虑，就业准入应当为公共利益所必需。二是最小限度原则。对就业限制的程度应当尽可能小，用“证明”能够解决问题的就不要用“执照”。三是法定原则。对公民自由权的限制应当具有明确的法律依据，在我国，只有法律和行政法规能设定就业准入，其他政策文件无权设定。综上，就业准入确实影响就业自由，但是在特定条件下可以由法律设定，这也是世界各国的普遍做法。

具体到社会工作行业，是否需要设置就业准入？从必要性上看，设定就业准入的行业都具有很强的公共性和专业性，公众对这些行业的专业性缺乏认知，如果对从业者不作任何要求，有可能损害公共利益。自由主义者主张取消行医执照是基于这样的假设，即患者有能力有知识来选择合格的医生，不需要政府通过核发执照来实施家长主义关怀。实际上，这一假设是不成立的。社会工作者主要为弱势群体提供服务，社会工作服务除了具有公共性和专业性外还有福利性，从业者需要具备特殊信誉和特殊技能。一般而言，弱势群体对专业能力和专业信誉的辨别力比普通公众要低，因此，他们更需要公共权力机构帮助他们辨别。社会工作服务的公共性、专业性和福利性是对社会工作者设定就业准入的理论依据。

从限制的程度看，采用备案和证明的方式能否满足行业发展的需要？我国从2008年开始举行社会工作者职业水平评价考试，职业水平评价证书就是弗里德曼所说的“证明”。目前，社会工作行业取得职业水平证书的比例较低，而且人才流失严重，导致越来越多的非专业人士进入该行业，稀释了社会工作服务的专业能力和专业信誉，这说明“证明”对社会工作发展的作用非常有限，迫切需要设置就业准入。通过就业准入提高社工的地位和薪酬待遇，对社工人才形成吸引和集聚效应，从而使整个行业形成“向上竞争”局面，扼制当前从业门槛越来越低、人才流失日趋严重的“向下竞争”的态势。这一点在教师、医师、律师的职业发展过程中已得到体现。

自由主义职业观是就业准入立法的认识障碍，而当前经济发展和就业的新形势则是就业准入立法的实践障碍。1994年实行职业资格证书制度以后，④《劳动部人事部关于颁发〈职业资格证书规定〉的通知》（劳部发〔1994〕98号）。我国实行就业准入的职业数量急剧增加，职业资格政出多门，一直到2004年《行政许可法》颁行后这种情况开始改变。针对以前职业资格考试太乱、证书太滥，部门、地方和机构随意设置职业资格等乱象，国务院于2008年清理了一大批职业资格。①《国务院办公厅发布关于清理规范各类职业资格相关活动的通知》（国办发〔2007〕73号）。2013年，新一届政府开始以“简政放权、放管结合、优化服务”（简称放管服）为重点的行政体制改革。在这个背景下，国务院先后取消了434项职业资格许可和认定事项，削减比例达到原总量的70%以上。②《人力资源社会保障部关于印发进一步减少和规范职业资格许可和认定事项改革方案的通知》（人社部发〔2017〕2号）。2017年，人力资源社会保障部公布《国家职业资格目录》，保留了140项国家职业资格，涵盖了教育、法律、经济、卫生、环保、建筑、交通等重要的行业领域。③《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号）。如果说2008年的清理活动是遵守《行政许可法》规范职业资格设置的话，那么2013年以后大量取消职业资格则是“放管服”改革的重要内容，目的是降低就业创业门槛，激发市场活力和社会创造力，促进创业创新。在当前经济进入新常态、就业压力居高不下的形势下，似乎不具备推动设置就业准入的外部环境，有关部门也没有设置就业准入的内在动力，因此，目前推动社会工作者就业准入立法难度是非常大的。

然而，事物总是发展变化的。随着经济社会的发展，社会分工日益细化，新的职业不断出现，现行的职业资格势必需要动态调整。根据《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》，设置就业准入的路也没有堵死，只是设置的程序更加严格和规范。职业资格的新增和取消须由人力资源社会保障部会同国务院有关部门组织专家进行评估论证并广泛听取社会意见，新设置的就业准入必须严格遵守《行政许可法》和《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发〔2013〕39号）。从这个意义上说，设置社会工作者就业准入未来仍具有可能性。从现实性看，在目前保留的140种职业资格中，技能类职业资格有81种，专业技术类职业资格有59种。在81种技能类职业资格中只有5种是准入类职业资格，占6.2%；在59种专业技术类职业资格中，准入类36种，占61.0%。在140种职业资格中，准入类41种，占29.3%。④《人力资源社会保障部关于公布国家职业资格目录的通知》（人社部发〔2017〕68号）。相对而言，专业技术类职业资格设置就业准入可能性较大。社会工作者职业资格属于专业技术类，而且与教师、医生、护士、法律职业、注册会计师等准入类职业在专业性和公共性上比较接近，因此，设置社会工作者就业准入还具有现实性。

六、结语

我国社会工作职业化的制度体系已初步形成，这为社会工作立法打下了良好基础，但是社会工作立法仍然任重道远。推动社会工作立法需要学术界和实务界的共同努力。一方面，社会工作学界要加强社会工作立法基本问题和具体问题的研究，增加与法学界的联系和沟通，促使社会工作立法尽快进入主流法学家的视野，提高社会工作立法研究的整体水平；另一方面，实务界也要坚持专业化本土化导向，细化服务领域，增强实务技能，着力提高服务水平，为社会工作立法奠定实践基础。推动社会工作立法需要着力解决重点和难点问题。我们即要反对乱考试、滥发证的职业资格泛滥现象（如要求营业员、推销员、客房服务员等服务人员持证上岗），又要防止矫枉过正，对确实需要准入的职业而不予准入；既要通过设置就业准入提高和维持社会工作的专业性，又要坚持职业门槛的适度性以平衡专业性目标和就业目标的关系。