论刑事域外证据的合法性审查

吴增光 （河南省漯河市中级人民法院）

域外证据是指产生、形成、取得于域外的证据。近年来，随着“一带一路”建设的深入开展，我国对外开放力度越来越大，程度越来越高，与此同时，跨境犯罪案件频发，如广为关注的湄公河中国船员遇害案、特大跨国电信诈骗案等，侦查机关及人民法院面临着跨国（地区）取证以及由此取得的域外证据的认定问题。这其中，域外证据是否有证据能力、能否在审判中使用又是证据认定的首要和前提。本文主要是从域外证据的合法性审查为视角展开分析。

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现状透视：当前我国刑事域外证据认定实践及存在的问题

（一）法律依据

从国际法意义上讲，调查取证属于司法主权行为，受国家主权的限制，一国司法人员不允许到境外其他国家或地区进行调查取证。当前域外证据取得最正式、最成熟的途径就是通过刑事司法协助，这方面的规定主要有：（1）现行刑事诉讼法第17条。（2）《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第二章对刑事司法协助的提出、接受和处理进行了明确，第四章规定了调查取证，第五章规定了安排证人作证或者协助调查的内容。（3）我国与其他国家或地区签订的有关刑事司法协助的条约。截至目前，我国已批准了54件有关刑事司法协助的双边条约。如《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》第5条“请求的执行”第一款规定：“请求应当按照被请求方的法律执行。”

从国内法关于域外证据审查认定的直接依据看，当属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑事诉讼法解释）第405条，该条第一款对来自境外的证据材料总体审查认定规则进行了规定，第二款对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料须履行的程序进行了规定。

（二）司法实践

在2012年之前，由于刑事诉讼法及其司法解释中未对这一问题作出规定，司法实践中做法不一:一是直接承认域外证据可以作为证据使用，这是实践中最常见的做法。二是原则上要求域外证据在履行必要的证明手续后才可以作为证据使用。三是要求在特定案件中，域外证据原则上不得直接作为证据使用。

2012年刑事诉讼法解释出台后，对来自境外的证据材料的审查认定主要依据解释第405条的规定进行，注重的是真实性标准。在审查过程中对域外证据合法性的审查主要是程序性审查，如有关证据材料是公安、司法机关通过司法协助等途径收集，主要是就我国公安、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中是否遵守相关程序规定进行，只要遵守，即可作为证据使用，可作为案件事实认定的依据；如有关证据材料系由当事人及其辩护人、诉讼代理人提供，应当审查是否经过所在国公证机关证明、所在国外交部或其授权机关认证，并经我国驻该国使领馆认证，如未经证明、认证，不能作为证据使用。

对于域外证据材料提供者对适用范围有明确限制的，比如有的证据材料注明“不得作为呈堂证供”“只作情报用途，不得向第三者透露或作法庭证供”等，我国侦查机关通常会对原始证据资料予以形式转换后使用，虽然刑事诉讼法解释第405条有但书规定，但现实中法院对于转化后的证据并不排斥。

（三）存在的问题

从以上法律依据和司法实践现状看，我国目前关于域外证据的审查认定可以概括为证据取得和证据使用相分离的模式，证据是否合法、能否在诉讼中使用，并不是审查取证是否符合取证地法，而是主要就我国公安、检察机关在请求刑事司法协助工作中是否遵守相关程序规定进行审查，证据材料由当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的是否进行了公证、认证程序。至于域外证据是否能够作为定案依据，最终依据的还是我国的刑事诉讼法。

这样做的优点是简单便捷，不会割裂刑事诉讼程序，使得域外证据顺利地在诉讼过程中予以使用，提高了刑事司法协助的实际效果。但是，也存在一定问题：

1．混淆了证据合法性审查的内容。以刑事司法协助过程的合法替代证据合法，混淆了证据合法性审查的内容。刑事司法协助是为了取得证据，证据合法性审查是为了使用证据，两者有不同的取向。取得的证据必须经过合法性审查才能在诉讼中使用。根据证据学理论，证据合法性具体包含四个方面的内容：一是证据必须具有合法的形式，二是提供、收集证据的主体要合法，三是证据的内容必须合法，四是证据必须依照法定程序收集。对于国内证据，如果要作为证据使用，必须进行这几个方面的审查。但是对于域外证据，由于其不是我国侦查机关直接取得的，而是通过刑事司法协助、警务合作等方式间接取得的，直接取得证据的是域外司法机关及其人员，这样的情况下，如果仅仅审查司法协助、警务合作过程的合法性，等于默认了通过刑事司法协助等手段获取的域外证据具有天然的合法性，可以在诉讼过程中使用。

2．有可能导致法律适用的不平等。由于国际刑事司法协助中取证依被请求地法律执行，而各个国家和地区刑事诉讼法律规定并不一致，法治发展水平有高有低，按我国目前的模式，如果对取证的合法性不加考虑，将会在事实上导致不同的证据准入标准，违反适用法律人人平等原则。举个例子，譬如被请求国A注重侦查程序，关于取证的规范也比较严格，相反被请求国B不重侦查程序，取证规范也比较随意，那么，通过这两国分别取得的证据对被追诉人的权益影响是截然不同的，如果这些域外证据不加区别地都能在诉讼中使用，将导致对当事人事实上的不平等对待。

3．违反控辩平等原则。刑事诉讼法解释第405条第二款对当事人及其辩护人、代理人提供的域外证据设定了必须经公证、认证程序的要求，这固然是保证域外证据真实性，严谨起见的考虑，也方便法院的审查，出发点是好的。但是这项要求对于当事人来讲，实则加重了其举证负担，实质地损害了当事人有权获得有利于己方证据之权利。另外，由于各国公证制度的不同，有些证据事项是无法公证的。

4．对于使用范围有明确限制的域外证据进行转化使用违反条约义务和国际承诺。对于提供人或我国与有关国家签订的双边条约对于证据使用范围有明确限制的，如明确指明“不得作为呈堂证供”的域外证据，如果在庭审中出现，应当予以排除。我国实践中将此类证据进行转化后再使用的做法，违背了提供人或者司法协助条约中规定的限定条件，影响我国司法形象，不利于今后我国与其他国家或地区刑事司法协助工作的有效开展。

理论溯源：刑事域外证据认定问题之法理分析

（一）域外证据与国内证据之不同

域外证据与国内证据不同，主要有以下特点：

1．形成的地域不同。证据的形成必定会在一定的时空范围内进行，国内证据形成于我国领域内，而域外证据形成于我国领域外，这是两者最基本的不同。

2．证据取得的主体、方式、程序不同。由于域外证据形成的地域与国内证据不同，决定了证据取得的主体、方式、程序不同。域外证据大多是通过刑事司法协助或警务合作的方式获取，取证主体是域外司法机构和有关人员，取证时依据的是证据所在地的法律规定。

3．证据表现形式不尽一致。现行刑事诉讼法第48条规定了物证、书证、证人证言等8种证据类型，但是，由于各国刑事诉讼及证据方面的法律规定不同，又由于域外证据大多系域外司法机构和人员依本地法取得，其表现形式与国内证据不尽相同。如在美国证据法上，证据主要有四种，即实物证据、书面证据、证人证言和司法认知。

（二）域外证据认定与国内证据认定之不同

1．域外证据合法性审查与国内证据不同。按照我国证据法理论通说，对证据的审查主要是就证据的合法性、关联性、客观性“三性”进行审查。关于域外证据关联性和客观性的审查，和国内证据并无太大不同，但是在合法性审查方面，两者有较大差异。域外证据的合法性审查判断是域外证据认定不同于国内证据认定的主要内容，关于域外证据的审查认定的特殊性，主要就是指域外证据合法性的审查判断问题。对域外证据审查认定问题研究的关注点，一般也集中在合法性审查判断方面。

2．域外证据的审查认定远较国内证据复杂。由于域外证据的取得是从其他司法辖区获得的，而证据的使用和判断是由本国法院进行的，两者的法律规定往往不一致，因此，如果需要进行合法性审查，如何审查？由谁审查？审查标准为何？依本国法还是取证地法作为准据法？这些都需要进一步探讨。正如有的学者所指出的那样，域外证据的审查认定“实质是本国裁判者评价其他国家、法域执法人员在域外的取证活动及其结果（指证据）的问题。这一问题牵涉国际法与国内法，交织着主权、人权、公正等多项价值议题，其复杂性远非国内证据可比”。

（三）域外证据认定之比较考察

1．通常做法。关于域外证据是否有证据能力，能否在诉讼中使用，各国法律规定和做法不一。比如德国通说及实务认为，原则上依取证地法合法所取得之证据，在德国刑事诉讼中即可同国内取得证据一样使用。英国2003年《国际刑事合作法》规定，境外机构获得的证据与国内取得的证据可采性判断条件相同。但按照国际传统，对于域外证据是否可用，是否具有证据能力，原则上采取“证据之取得依据外国法，证据之评价使用本国法”，即取证过程依据取证国法律，证据能否在诉讼中使用则依据法院地国法律。

2．最新发展趋势。现今域外证据合法性审查方面呈现的趋势是，各自适度退让其司法主权，在与取证地法律不抵触的限度内，可以要求取证地司法机构及相关人员在协助取证时适用请求地法。如祖国大陆与台湾地区签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8条第二款规定：“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。”不过即便存在上述趋势，还是无法避免在相关案件里因双方法律规定不一致衍生的证据法难题。

3．替代性解决方式。面对取证与证据使用法律依据分离的难题，目前刑事侦查中也出现了一些替代性解决方式：一是联合调查的方式，即组建联合侦查机构来共同开展调查取证活动，如湄公河案中我国与泰国、缅甸、老挝组成的联合调查组开展了卓有成效的工作。二是在互惠原则下，派遣本国侦查人员到其他司法辖区内调查取证。如满洲里人民法院所审理的被告人谭显康盗窃一案中，满洲里市公安局就曾在征得俄方同意后，派遣侦查人员赴俄罗斯，并在俄罗斯赤塔市警方的协助下到该案的案发现场取得了现场勘验记录和现场照片。三是随着科技的发展，采取远程视频辅助、全程录音录像的方式取得证据。

对策建议：刑事域外证据合法性审查的原则和方法

为了促进跨境犯罪案件的域外取证工作，保证取得的域外证据能顺利进入庭审作为证据使用，指引刑事审判人员准确地对域外证据进行审查认定，笔者认为，我国域外证据合法性审查应坚持以下原则和方法：

（一）刑事域外证据合法性审查应坚持的原则

1．打击跨国犯罪与保障人权的平衡。不可否认，跨境犯罪不可避免地因为司法主权等因素，给域外证据的收集以及犯罪分子的追诉带来困难，阻碍此类案件的正常审理，给犯罪分子以可乘之机，逃避刑罚。但即便如此，在打击犯罪之余，保障人权也不能偏废，国家不能借打击犯罪降低被告人的人权保障，跨境犯罪的被告人也不应沦落到比国内犯罪的被告人次等的境地，必须注意打击犯罪与保障人权之间的平衡。从国际发展趋势看，随着近代人权保障思想的迅速崛起，国际刑事司法合作已不仅仅定位在有效打击犯罪，相对的，人权保障内容也日益重要。透过刑事司法协助，通过合理的制度安排，不仅能达到打击跨境犯罪的目的，也能兼顾被告人权利的保障。

2．尊重他国主权与保证本国法律适用完整之统一。依据国际法之主权原则，一国的公权力仅能限于其领土范围内行使，禁止在他国领域内行使本国公权力，司法权当然也包括在内。因此，我国侦查机关不能在他国领土范围内调查、取证，除非经过他国许可，否则将属严重违反国际法的行为。因此，应尊重他国主权，在平等互惠的原则下开展刑事司法互助。当然，取证的最终目的还是为我国追诉刑事犯罪之用，对于域外证据的认定，应和追诉国内犯罪一样，保持同等尺度和标准，保证我国刑事诉讼法律适用的完整性。

3．坚持证据特定性原则。证据特定性是指通过司法协助途径从被请求方获取的证据，原则上仅能使用于当初请求时所记载的诉讼目的和案件。根据特定性原则，移交给被请求国的证据资料，仅限于请求国当初请求协助调查取证时明确记载的犯罪及特定被告，如果逾越这一范围，应禁止使用。我们在审查认定域外证据过程中，应坚持这一原则，判断域外证据是否符合使用范围和限定条件，对于违反这一原则的证据材料应一律予以排除，不能在诉讼中使用。对于以往侦查机关将此类证据转化后使用的惯常做法，应予以摒弃。

（二）刑事域外证据合法性审查的方法

笔者认为，应根据调查取证行为是否由我国侦查人员进行，参考域外证据的来源进行体系化审查。

1.通过域外机构及人员取得的证据。对于通过正式刑事司法协助请求他国（地区）取得的域外证据的审查。对于此类证据，首先应审查请求司法协助程序是否合法，这时的审查依据主要是我国国际刑事司法协助法及双方刑事司法协助条约的相关规定；如果符合，那么下一步审查域外机构或人员是否对证据的使用有特别限制，如果没有任何限制或允许在法庭使用，接下来依照双方司法协助条约约定的准据法（一般是被请求国法）审查取证过程是否合法。原则上，如果以上环节都通过了审查，那么该证据就具有合法性，可以作为证据在法庭上使用；如果以上任一环节有通不过的，则该证据应予以排除。不过需要说明的是，如果请求司法协助的程序存在翻译不规范、笔误等瑕疵，可以进行补正或作出合理说明后使用。另外，如果该证据的取得依被请求国的法律不合法，但依照我国的刑事诉讼法合法，也可以在法庭上作为证据使用。

对于规避正式刑事司法协助途径取得的域外证据的审查。刑事司法协助虽然比较正式和规范，采取这种方式取得的域外证据具有较强的可用性，但司法协助需要双方签订有司法协助条约为前提，程序也相对复杂，对于即时、迫切的犯罪追诉，现实中还存在着警察间通过情报交换等非正式的证据获取途径。这些证据的来源相对来讲没有刑事司法协助的正式和规范，情报交换及调查取证的内容，往往也有界限模糊的问题。如果不慎重，难免会产生以情报交换为名，行证据调查之实的问题。对此，笔者认为，根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第4条第三款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”如果域外国家和地区也有类似规定，那么以规避正式刑事司法协助获取的证据材料，就应认定为取得方式违法，不能在诉讼中使用。如果域外国家和地区并无此类规定，应对其来源、提供人、提取人、提取时间、提取方式以及保管移交过程进行审查，只有取证合法的证据才可以使用。

2.我国侦查人员在域外直接取得的证据。对于经过境外其他国家或地区同意，许可我国侦查人员在其司法管辖范围内调查取证所获证据的审查。对我国侦查人员通过这种方式取得的刑事证据，原则上应当和国内取得的刑事证据基本相同的审查方法，因为此时的取证行为仍是由我国本国的侦查人员进行的，只是取得证据的地理位置变成了域外，仍应当依据我国刑事诉讼法进行审查判断。如果符合我国刑事诉讼法取证程序并且不存在证据排除事由，就可以作为证据使用，如果不符合，应作为非法证据予以排除。

对于我国侦查人员未经境外国家或地区同意擅自到其司法管辖范围内取证所获证据的审查。这种情况应认定为属于侵犯他国主权获得的证据，属违法证据，应予排除。有的观点认为，我国侦查人员只要合法入境，在使领馆内或所住酒店内，在证人或证据提供人自愿的前提下，询问证人或接受证据提供人提供的证据资料，这样取得的证据并不违法。但笔者认为此种观点值得商榷。因为我们在行使刑事调查权的时候，有义务尊重外国主权及国际法规范，虽然证人或证据提供人是自愿的，但是此种调查取证行为发生在域外，属于在其他司法主权领域行使，不属于我国司法主权的范畴，在所在国不知情或未获所在国同意的情况下这样做，属于侵犯他国司法主权，甚至会引发不必要的外交争端。因此，这样的取证方式不宜提倡。

3.当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的域外证据。参考民事、行政法律、法规的相关规定，可以看出，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定，发展到实际操作过程中灵活合理地区分证据情况适用公证认证程序。虽然刑事诉讼的证明标准高于民事和行政诉讼的证明标准，但仍可以借鉴民事和行政诉讼中这方面的做法。刑事诉讼法解释第405条设定公证、认证程序的最终目的还是为了验真，是为了保证证据的真实性，这实际上属于证据客观性审查的范围，完全可以通过庭审调查、质证等程序予以实现。因此，无需就当事人及其辩护人、委托代理人提供的域外证据施加程序及手续上的限制。笔者建议，可以赋予当事人选择权。当事人根据自己意愿选择是否进行公证、认证，但公证、认证与否，不影响证据的使用，只是影响该证据的证明能力大小，这样更为灵活、公正、合理。