浅论表决权委托与一致行动人认定

何星谊

【摘 要】近年来，由于股价持续波动、经济发展缓慢、股权质押频发等原因，上市公司控制权变更交易现象频繁出现。而在上市公司控制权市场，因现行法律法规对“限售股”、董监高股份减持都有严格要求，收购人都尽量避免纯要约收购，于是股份转让加表决权委托成为收购人获取上市公司控制权更为青睐的方式。基于该交易方式可能存在规避股份限售、影响上市公司控制权稳定等因素，交易所对其加强了监管，认为其可能构成一致行动。笔者认为，加强监管是有必要的，但是其是否必然构成一致行动尚需商榷。

【关键词】表决权委托；一致行动人；上市公司控制权

笔者对沪深两市自2018年1月至2019年3月20日的全部披露控制权拟发生变更的提示性公告进行了统计，数据显示与表决权委托的相关案例共有54起（包括筹划中、已完成、已终止等情形），其中2018年上半年14起，2018年下半年29起，2019年截止3月20日已有11起i。经查阅上述案例发现，在2018年上半年之前，沪深交易所较少就表决权委托中委托人与受托人是否构成一致行动进行特别问询。表决权委托一般可对上市公司控制权变更产生作用。而下半年以来，交易所则对一致行动的进行了多次问询。可以看出，交易所对表决权委托的监管口径日趋严格。

一、表决权委托与一致行动人的概念

现代企业所有权与经营权的分离导致股东表决权在公司治理中扮演的角色日益重要，表决权对公司控制的影响导致其成为控股股东、投资者的“必争之地”。表决权代理已是十分成熟的制度，而相较于一般的表决权代理，本文提及的表决权委托则有其特殊性。所谓表决权委托，即将代理投票这种一次性的安排给常态化、固定化了，使代理的结果在较长时间内维持同一效果。

一致行动，是指投资者共同实现扩大对上市公司表决权范围的行为。一般可以通过协议或其他安排实现ii。由于一致行动往往与敌意收购有着密不可分的关系，对公司控制权的争夺产生重大影响，世界各國对一致行动均采取了不同程度的监管与限制。一致行动人即存在上述行为的自然人、法人或其他组织。故如何判定一致行动行为是关键因素。

二、一致行动人的认定

（一）我国立法考察

我国立法对于一致行动人的规定总体较少。现行《证券法》并未提及一致行动这一概念。对于一致行动的认定主要依据证监会发布的《上市公司收购管理办法》第83条。《管理办法》第83条采用了推定的方法来认定一致行动人，在出现列举情形时，投资者无相反证据即会被认定为一致行动人。

（二）比较法考察

1、英国《收购和兼并城市守则》。该《守则》规定，依据合同或其他协商安排，使任何一方获取股份来实现对某公司的控制某公司的主体是一致行动人。并对一致行动人的范围进行了十分详尽的列举，并强调在认定过程中对合意的判定。

2、欧盟《欧洲理事会和议会2004/05收购指令》。规定：“一致行动”是指，根据协议（不区分协议形式），要约双方共同配合，以控制受要约方公司或破坏成功要约结果。具有上述行为的自然人或法人是一致行动人。

3、美国货币监理署。规定：有获得控制权或其他共同目的，通过各种安排以实现该目的即为一致行动。上述安排可以是合同、亲属关系及其他。并且未对一致行动成立设置要式条件。

4、日本《证券交易法》。1996年日本修改《证券交易法》，将一致行动人认定为证券持有人与其他持有人共同获取、转让或作出行使表决权相关的合意者。证券收购者与持有人具有亲属或其他特殊关系的，也应被推定为一致行动人。由此可知，日本对于一致行动人的认定原则只要求合意要件，特殊情形特别关系人，不考虑其是否合意，直接推定其为一致行动人。

通过比较我国与各国（地区）的相关立法，可以发现我国在一致行动关系认定上存在立法层级低、《证券法》规定模糊、一致行动人范围不明等问题。可以看出，在一致行动监管方面，我国尚未形成一套明确的、行之有效的制度。

三、表决权委托不宜认定为一致行动

我国两大交易所在2018年下半年以来对是否构成一致行动人进行询问的原因，笔者以为与2018年4月13日沪深交易所分别发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》有紧密关系iii。但是一致行动的认定需要严格按照法律规定进行，若由于表决权委托可能会产生对公司控制的不利影响亟需监管就随意将其认定为一致行动，会导致以下问题：

（一）委托人持有的剩余股份表决权的行使问题。在上市公司控制权转让交易中，常会存在委托人除协议转让予收购人的股份以及委托股份外，还剩余持有上市公司一定比例股份的情形。在这种情形下，委托人本意在于保留自己就剩余股份按其意思独立行使表决权，若表决权委托必然构成一致行动关系，则委托人该如何就剩余股份行使表决权？是否存在损害委托人权益的嫌疑？若在之后上市公司的表决中，出现委托人与受托人表决意见不一致时，表决的法律效力该如何认定？此外，委托人在之后增持的上市公司股份的表决权，是否亦受此限制？

（二）今后委托人卖出（或买入）股份与受托人买入（卖出）股份是否受短线交易的六个月时间限制？按照目前的监管政策，六个月内若5%以上股份的股东买入（或卖出），其一致行动人卖出（或买入），则会被认定为短线交易。因表决权委托而形成的一致行动关系是否需遵守该规定？若需遵守，则表决权委托当事人今后的股份增减持将受限。

（三）在控制权交易之前因已与委托人签署一致行动协议而构成的一致行动人，该等一致行动人是否可以基于一致行动协议的人身属性以及委托人在委托期限内已丧失表决权，而主张解除原一致行动协议呢？

以上只是将表决权委托简单等同为一致行动人关系可能导致的部分问题，表决权委托的确可能涉及对现行交易规则的规避，也对交易监管提出了更高的要求。笔者认为对表决权委托进行从严监管是有必要的，但具体制度及操作应当仔细考量，并且应当从立法层面对一致行动人以及表决权委托进行规定，若简单地将二者划上等号，必将会引发更多问题。

注释：

i 相关数据来自上海证券交易所官网、深圳证券交易所官网。

ii 《上市公司收购管理办法》第83条。

iii 《上交所收购信息披露指引（征求意见稿）》第二十一条第四款规定：“投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系”，《深交所收购信息披露指引（征求意见稿）》第三十一条第一款规定：“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人”

【参考文献】

[1]梁上上.股东表决权： 公司所有与公司控制的连接点[J].载《中国法学》2005年03期.

[2]蒋学跃.上市公司表决权委托问题研究[J].载《证券市场导报》2018年5月号.

[3]曾阳.敌意收购视域下一致行动人的法律规制[D].上海师范大学2018年.

[4]谈萧.一致行动人的比较法考察[J].载《证券市场导报》2006年6月号.

[5]孙汇英.股份公司股东表决权制度研究[D].中国社会科学院2012年.

[6]袁钰菲.上市公司股东之间一致行动关系的法律研究[J].载《证券法苑》2017年01期.