代孕母亲与子女的法律关系研究

李京聪

【摘 要】代孕是人类辅助生殖技术的一种，改变了传统生育方式，帮助了没有生育能力的夫妻，改变了传统的生育方式，同时对传统生育观念以及法律制度提出了一系列的挑战。在我国婚姻法中，并没有从法律上确定代孕技术所生子女的法律地位，我国应建立相关的法律做出一系列地调整以应对种种挑战。需要对代孕协议和代孕生育进行法律规制，保护代孕母亲、代孕子女及有关当事人的合法权益，所以，对代孕母亲与子女的法律关系展开一系列地研究无疑意义重大。

【关键词】代孕母亲；子女；法律关系

一、代孕制度在我国实行的可行性

（一）代孕母亲对其子宫享有的是身体权

代孕母亲在整个代孕行为中，自由地行使了生育权。生育权作为一种身体权，代孕是代孕母亲合理支配身体权的表现，对于代孕母亲而言，有权帮助委托的无法生育繁衍的夫妻使其生育的梦想得以实现。

（二）不孕不育夫妇享有生育权

众所周知的事情就是由于外部条件的变迁，必然也会引起一系列在法律上的變革。如果从人权角度分析的话，妇女的基本生育权是人格权的一项重要内容。社会上对代孕的需求也不断增加，但是我国卫生部对代孕技术明令禁止，这也导致了民间广泛存在大量的代孕行为。因此，应该承认在适当范围内代孕生子的合法性，并且予以立法调节。

《宪法》第四十九条第二款中对夫妻双方有实行计划生育的义务有了明确性的规定。对现有立法进行一定程度的扩展性的解释的话，权利就是义务的相对面，所以对于公民而言，依法享有生育的权利。在《中华人民共和国妇女权益保障法》第41条中做了比较明确的规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。这也充分表明，不论在全球范围抑或是整个国家，都承认了公民有生育的自由。对这些法律规定进行进一步分析的话，可以分析为，公民在法律允许的范围之内有拥有生育或者不生育的自由。生育权是一种属于个人的权利，并非夫妻双方所共同拥有的权利。所以即使妇女没有怀孕能力，她也仍然也享有生育权。尤其是近些年来，伴随着我国人口不孕人口数量呈现出不断增长的发展态势，对生育权的呼声也不断地增强。而代孕的出现，也为部分不孕不育夫妇实现其生育权提供了可能性。

但是人们对生育权不够了解，为了能够推动整个社会、整个国家的和谐稳定，法律对公民权生育权也应该做出相应性的限制，在对公民生育权进行立法时也应该对以下问题进行深一步地探讨：比如怎样保证生育权不被滥用；怎么样对生育权进行干预才是合适的等等。

二、代孕母亲与子女法律关系的相关问题研究

（一）亲子关系的认定

1.孩子归属权的争议

很多代孕母亲对所怀婴儿产生了深厚的亲子感情，因而在生下孩子拒绝交还给委托方，从而引发了委托方与代孕母亲的一系列矛盾与纠纷。

2.代孕亲子关系的法律认定

无论哪个国家，对于对代孕协议采取全面禁止的态度还是支持的态度，对于亲子关系这个问题的回答都无法回避。在立法上尽管禁止代孕协议，规定代孕协议无效，但是依然仍有人会订立代孕协议。一旦争议发生时，就需要确立代孕行为产生的亲子关系，这种关系也是在出生以及法律的基础上所拟定的。

目前，仅仅从医学上来分析的话，代孕并没有特别的地方。但是从法理的角度去分析的话，就产生了一系列的问题。

主要是代孕亲子关系的法律认定问题，也就是说究竟谁是孩子母亲的问题。因为我国没有在一定程度上承认代孕这一行为，因此，代孕母亲与子女的法律关系存在着一定的分歧：

（1）分娩说

分娩说主张“谁分娩子女，谁是孩子母亲”的判断标准。随着代孕技术的出现，分娩说也面临着一定程度的挑战。在我国，如果以分娩说将代孕母亲作为孩子法律上的母亲，对代孕的实际目的并不符合，从而使代孕失去它应有的价值。

（2）血缘说

血缘说，也就是由血缘关系来确定孩子的最终身份。也就是说提供卵子的母亲来确定谁是孩子的母亲。对于传统的社会而言，其作为一个严格、完备的等级制社会，这一种说法也是得到当时人们的极度认可的。然而也存在着一定的缺陷：如果仅仅通过卵子才确定谁才是孩子的母亲的话，那么这样一来的话，对于国家允许的合法的捐赠卵子的行为，将会出现一些子女，而对于一些供养这些子女的父母而言，却在一定程度上缺乏对孩子的监护权。这将会造成极大的不公平以及不公正。

（3）子女最佳利益说

子女最佳利益说认为在孩子的最终抚养权进行判定时应从子女的最佳利益这个角度出发进行一系列地判定。无论是分娩说还是血缘说都是站在当事人的角度对代孕子女的亲子身份进行一系列的考量，难免忽视子女在自身利益上的保障。因此，子女最佳利益说也逐渐被一些西方发达国家所采纳。不过，子女最佳利益这一学说使得人们对婴儿身份确定存在着一些疑虑。另外，我国广大民众因为深深受到传统文化的强大影响以及缺乏对新事物的接触与敏感，接受这种说法也需要一段时间。

（4）合同说

合同主要是指当事人双方确定权利、义务关系的协议。合同说认为孩子在出生之前，以签订的相关合同来确定谁才是孩子的母亲。这种学说从民法理论的角度分析是合情合理的。然后，从现有的法律进行分析的话，这种合同显然不具备法律效力。代孕母亲与委托父母之间产生的一系列代孕行为其实牵扯到民法上胚胎的属性问题，其民事权利也属于《合同法》所能够进行调节的范围。除此之外，因为对于所有婴儿，其最初的成长也与子宫的环境以及孕母的供养存在着密切的联系。因此，合同的标的不仅仅包括孕母的子宫空间也包括了婴儿。

（二）“借腹生子”协议法律效力探讨

1.实质委托合同关系

代孕合同即为代母与求孕方双方在完全自愿的基础上达成的代孕协议。这种合同是承认人的身体权威独立的人格权作为前提条件而存在的。对西方等一些发达国家就代孕合同的存在进行分析的话，我国在法律上不应广泛性禁止，而是应该在法律上放开心态，允许非商业代孕，禁止商业代孕。

2.公序良俗原则

不可否认的事情就是社会上存在代孕的这一社会现象对我国广大民众根深蒂固的传统思想也就是社会公序良俗造成了巨大的冲击。代孕技术的实施，在一定程度上能够体现社会主义的道德风尚。它虽不为大多数人所必需，但我们不能因为需求人群小便忽视他们权利实现之愿望。从这一角度出发，代孕显然不会违背社会公序良俗。

人们能够接受代孕母亲，就是从最基本的善出发，处于对不孕夫妻的深刻同情，处于普遍父母对于子女的爱。如果人们普遍从“善”一角度出发的话，代孕母亲能够解决医学上不能够解决的种种怀孕问题，给不孕夫妻带来新的希望。

（三）母与子的亲权探讨

1.亲权的概念

亲属身份权主要是指基于亲属身份关系所产生的各种人身权。亲权包括了夫妻身份权、父母子女身份权、祖孙身份权和兄弟姐妹身份权。

2.代孕母亲与所生子女的亲权关系

在传统的家庭模式之下，父母子女关系的确立都基于血缘关系。代孕的出现打破了这一传统意义上的家庭模式。代孕母亲与所生子女之间的亲权关系究竟如何？这的确是令人深思的一个问题。男方并不存在有关亲权以及亲属身份权上的争议，但是代孕母亲的权利受到一定程度上的侵犯，代孕者就是孩子的法律母亲，对于代孕母亲而言，无疑享有作为代孕所生下的子女所享有的一些权利，但是在实际生活中，代孕母亲的这一权利无疑被剥夺了。代孕母亲作为一个生育的工具，她与孩子的关系从她生下孩子的那一刻开始就结束。

亲权的性质是基本身份权，是由若干派生身份权构成的权利集合体。具有专属性特征，不可让与，只能由父母专属行使，不能转让、不能继承、更不能抛弃。亲权是绝对权。然而，在“代孕”过程中，代孕者一方的亲权被“抛弃”，在这个问题上，代孕母亲的权利严重受到了侵犯。

（四）抚养、赡养、继承问题

1.抚养、赡养义务

我国《婚姻法》第二十一条做出如下明确规定，抚养子女既是父母应尽的义务，也是子女应享的权利，子女长大成年之后，对有赡养扶助父母的义务，当父母对于所生子女没有尽到应有的抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，父母依然有抚养义务，子女可以依法向自己的父母提出付给一定的抚养费的要求。当子女没有对父母没有尽到应有的赡养义务时，子女依然有赡养父母的义务，无劳动能力的或生活困难的父母可以依法向自己的子女提出付给一定的赡养费的要求。父母如果不对子女尽抚养义务，乃至于虐待自己的子女，不仅是不道德的行为，同时也属于违法的行为，除了法律另有规定以外，任何情况下都不能够免除。

2.保护教育义务

我国《婚姻法》中第二十三条明确做出如下规定，父母作为未成年子女的法定监护人，应该对未成年子女的权利和义务进行一系列地保护以及教育。在无民事行为能力人、限制民事行为能力的未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，由监护人也就是未成年的子女承担侵权责任。每个人都有受教育权，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。教育孩子是每个父母都应尽的责任和义务。

3.继承

我国《婚姻法》第二十四条第二款做出如下明确性的规定，由于父母与子女之间有了一种抚养关系，因此彼此之间有相互继承财产的权利。综上所述，亲子关系得到解决之后，相关的抚养、继承以及赡养问题也将会得到相继解决，由于代孕所生子女都与婚生子女没有任何的差别，享受权利的同时也承担义务。

三、针对我国目前代孕的尴尬状况的建议

（一）加快和完善对代孕问题的立法

1.要对代孕行为的实质要件以及形式要件做出具体的规定

从实质要件这个角度进行分析的话，可以结合双方的条件，委托形式即对代孕协议做出明确性的规定。譬如说对委托的夫妻提出一系列的要求，要求委托的夫妻之间是否存在合法有效的夫妻关系，委托妻子是否真的我们通常所说的不孕症，委托丈夫以及代孕母亲并没有患有法律上影响生育的疾病等等，与此同时，委托夫妻具有能够对代孕母亲所生子女尽到抚养义务的条件。在形式要件则采取登记申请制，以便于加强管理。

2.对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任

有可能存在这样一种情况，那就是代孕母亲与委托夫妻所产生的一系列行为违反了相关性的规定，应对这一系列行为做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任，没有得到国家的允许就私下进行人类辅助生殖技术的，将将给予处罚，其中包括经济处罚以及行政处罚；对于不符合条件的委托方以及代孕母亲展开一系列代孕的理应承担起相应的责任。

（二）加快对代孕子女归属权的立法

我国法律对社会上存在的各种代孕现象采取了明令禁止的态度，然而对于法律而言，如果一直以来采取明令禁止的态度的话，将会迫使当事人采用更为隐蔽的地下方式，从而在一定程度上使得问题变得日益复杂化。如何认定代孕子女归属权的问题成为了亟待解决的一项重要问题。

我们更应对代孕子女归属权进行立法。我国理应从对代孕行为的目的展开一系列地考量，夫妻双方同意进行代孕行为所生子女理应视作双方的婚生子女，只要代孕母亲与委托父母采用了遵循双方意愿的合同采用了代孕这一方式对子女进行生育的话，那么进行代孕行为所生子女理应视作双方的婚生子女。将代孕母亲所生子女的归属权交予委托夫妻，能够更好地教育好以及保護好子女。因此，可以在婚姻法的相关条例中做出如下明确性的规定或者制定单独的实施办法，使得代孕子女的归属问题走上规范化道路，走上合法化道路，保护代孕子女的利益。

四、结论

综上所示，我们也可以看出，如何制定与代孕行为存在密切联系的法律才能够使得代孕母亲与子女法律问题得到切实解决。因此，我们应该足够重视代孕所引发的一系列问题，我国的立法机关完善我国相关立法，填补法律空白。在立法的过程中，应该全方位对问题做出一系列的思考，从而切实维护代孕母亲以及委托方的合法权益。

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