我国老年人监护制度的立法研究

张倩文

摘 要：基于社会老龄化的现实需求和老年人权利意识的内在驱动，社会大众对老年人监护制度的讨论日益热烈，目前我国现存的监护制度没有将“老年人”单独作为监护对象设立监护制度。本文结合《老年人权益保障法》和《民法通则》有关规定，具体分析传统老年人监护制度的价值和弊端，并与《民法总则》有关规定进行比较研究，分析有关老年人监护制度的进展和趋势。

关键词：老年人监护;行为能力宣告;意思自治;意定和法定

中图分类号：D669.6 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）06 — 0113 — 03

一、老年人监护制度的立法原因

（一）老龄化的社会现状

《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》数据显示，中国最新的人口数量是13.8271亿。其中60周岁及以上人口为2.3086亿，占比为16.7%;65周岁及以上人口为1.5003亿，占比为10.8%。①

中国已经步入老龄化社会，且老龄化水平高于世界大多数国家。我国对于老年人合法权益的保护很难满足现实需求，尤其是在公民权利意识高度膨胀的时代背景下，迫切需要从立法上建立和完善老年人监护制度，以此来满足老年人晚年生活正常化的迫切需求。

（二）失能、失智老人权益维护问题频发

老年人的发展趋势与未成年人完全相反，未成年人的体能与智力随着年龄的增长不断实现“从无到有”的发展，可以依据年龄为主要标准建立对未成年人的监护制度;而老年人因衰老而导致的体能与智力减损是一个“从有到无”逐渐演变过程，②能力下降只是一种趋势却并非一种必然，缺乏具体判断标准导致老年人监护制度问题久久悬而未决。

年龄的增长势必导致老年人内外两方面的变化。从外部活动来看，老年人体能的下降導致其丧失生活自理能力，因具备一定生理缺陷而需要建立相应的监护制度。从内部活动看，老年人随着年龄增长心智衰退，判断能力逐渐下降，③因而需要他人协助进行财产管理或权利行使。④此类老年人与精神病人具有一定相似性，但尚且剩余部分行为能力具备一定管理和控制能力，不能直接等同于精神病人，因此迫切需要完善保护老年人权益的监护制度。

二、《民法通则》和《老年人权益保障法》对老年人监护制度的规定

《老年人权益保障法》《民法通则》均涉及老年人监护制度，但是保护对象和内容过于狭窄，不足以满足老年人权益保护和正常化生活的需要。⑤

《老年人权益保障法》第26条首次对老年人意定监护作出规定，允许老年人在具备完全民事行为能力时可以协商确定自己的监护人，待其丧失或部分丧失民事行为能力时，由选定的监护人代为处理事务和行使职能。

《老年人权益保障法》虽然实现了老年人监护制度的立法突破，但是仅为框架性规定，缺乏配套法律，不具有可操作性。其次，《老年人权益保障法》仅规定没有提前设立意定监护的前提下，依照法律确定监护人，而《民法总则》出台前，老年人的法定监护制度尚未全面建立，因而无法实现。最后，条文没有明确指出意定监护与法定监护之间的适用关系，在既有意定监护又有法定监护的情况下如何进行成为一大实践难题。

《民法通则》第17、18条与《老年人权益保障法》第26条相比，其监护对象并未涉及全体老年人，就仅规定了被认定为精神病人的老年人的监护制度，导致欠缺部分行为能力但又处于立法灰色地带的老年人无法通过法律手段维护合法权益。《民通意见》将精神病人这一概念扩大解释为包括痴呆症人。《民法通则》的主要问题在于将监护制度与行为能力宣告相挂钩。司法实践中，老年人监护制度的启动需要以行为能力欠缺宣告为前提，个体具有特殊性而宣告制度具有普遍性两者的关系难以平衡。

基于个体的特殊性衰老导致的后果各有不同，无法一概而论设定具体标准进行认定和划分。而行为能力宣告制度单一地以的年龄和精神状况进行划分，忽视个体的特殊性，一味地剥夺和限制当事人的行为能力，不顾个人意志和剩余能力，一经宣告就禁止或限制参加民事活动。两项制度的结合看似为了保护老年人的财产权益实则偏重维护交易安全和第三人利益，看似为了保护老年人的合法权益不受损害，实则漠视老年人在具体事务中剩余的意思能力，过多地限制或剥夺了本人的自我决定权。

传统老年人监护制度过分限制老年人自我决定权，忽略老年人剩余判断能力，不利于对老年人合法权益的进行最佳保护。《民法总则》在弥补不足的前提下允许和尊重老年人在具备辨识能力的情况下对其丧失心智后的生活作出预设性安排，以自治为主协助为辅的方式保障老年人晚年生活的正常化，尊重并协助老年人行使其自我决定权。

三、《民法总则》对老年人监护制度的创新与不足

（一）《民法总则》的创新之处

《民法总则》在上述两部法律的基础上进一步完善老年人监护制度，第30条中规定了在法定监护中可以协议确定监护人的规则，第 33 条明确规定了成年意定监护制度，充分体现了在老年人监护制度中尊重意思自治，揭示了《民法总则》的立法目的在于协助老年人利用剩余心智和意思能力实现其合法权益。

《民法总则》与《民法通则》和《老年人权益保障法》相比，其进步之处包括但不限于：

1.监护对象的范围进一步扩大

《民法通则》第17条将行为能力和精神状况同时作为监护对象的限制条件，这导致老年人仅有在同时符合“精神病人”和“限制民事行为能力或者无民事行为能力”或者患有痴呆症的情况下才能被纳入监护范围。而《民法总则》第28条将“精神病人”改为“成年人”在原来的基础上减少对监护对象的限制条件，将监护范围扩大至只要符合无民事行为能力或限制民事行为能力者，不再加以精神状况的限制，使得更多失能、失智老年人被纳入监护范围。①

2.新增协议确定监护人的规定

《民法通则》第17条对于精神病人法定监护人的选任有明确的监护人顺序，在符合条件的情况下没有可供协商的范围，在程序上忽视了被监护人的真实意愿和现实需求。《民法总则》第28条对法定监护人的顺序进行了简单修改，将父母子女置于同一顺序监护人位置，但同时《民法总则》第30条明确规定了“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人”，但前提条件是协议必须“尊重被监护人的真实意愿”，《民法总则》的规定对于特殊情况下的老年人更能实现有效监护。目前社会中存在大量丧偶老年人，子女为了谋求发展异地求职，在家族式的监护不足以满足老年人正常生活需求时，对亲属之外的社会监护人的需求增加。传统老年人监护制度主要依据亲属关系远近程度来设置相应顺序，体现的是近亲属对于老年人监护的义务和责任，没有从最有利于老年人的角度进行选任，因而在实践中产生监护人不能或不愿监护老年人的问题，而《民法总则》中协议确定监护人规定可以有效解决这一问题。

3.明确规定意定监护制度

《民法总则》新增意定监护制度，便于老年人未雨绸缪提前为可能发生的失能或失智现象按照真实意愿合理进行安排，这一制度目前已经在国际社会上获得普遍认可，因此《民法总则》既顺应了现实需求也符合国际立法趋势，进一步体现立法尊重和维护老年人在监护制度中的意思自治。同时将意定监护制度的适用范围扩大到“具有完全民事行为能力的成年人”，突破“老年人”这一限定条件，体现法律对弱势群体的平等保护。①

4.进一步细化监护人履行监护职责应遵循的原则

《民法通则》第18条以负面清单形式将“不履行监护职责”和“侵害被监护人合法权益”列为监护人承担责任的情形，这导致许多违背被监护人意愿的监护行为被归为正当履行监护职责，无需承担相应责任。因此在《民法总则》中以正面清单的形式将履行监护职责的要求具体表述为“最有利于被监护人”和“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”，既体现被监护人在监护制度中的主导地位，又对于监护人履行监护职责的具体方式及其程度作出了进一步细化，从传统的“不损害”改为现在的“最有利于”。上述变化充分体现了立法对于被监护人意愿的尊重和维护，以及进一步提高监护人对被监护人履行监护职责的要求，使得该制度在实践中更能有效约束监护人的行为，从而对于老年人权益的保障更加全面。

（二）《民法总则》对老年人监护制度规定的不足之处

1.缺乏意定监护制度的具体规定，没有明确意定监护和法定监护的关系

《民法总则》仅用一条的内容规定意定监护不能涵盖意定监护制度的所有具体内容，严重缺乏相关的实施办法，对于当事人之间的意定方式、意定监护合同是否需要登记或公证、对意定监护人的监督等都没有规定。其次，《民法总则》在确立意定监护的同时没有明文规定法定监护与意定监护之间的关系。

2.监护制度未与行为能力宣告制度脱钩，容易导致被宣告者权益受损

《民法总则》仍然未将监护制度与行为能力宣告制度脱钩。行为能力宣告要求法院通过特定方式认定并公示，一经法定程序宣告即被视为弱者对待。因此该制度在程序设置方面与个人隐私产生抵触，主要表现为：首先，被宣告者本人不能接受自己行为能力“从有到无”的事实，同时不想使自己行为能力缺陷的事实为外人所知。其次，按照传统家庭观念来说，行为能力欠缺被视为一种贬义的标签，亲属不愿为人所知。最后，行为能力宣告可能会导致被宣告者因判断能力低下而受到歧视。

3.对于老年人监护制度没有进行等级区分

《民法总则》对于监护制度仍然停留在一元论的层面上，没有顺应立法趋势设立等级制度。从德国监护制度的立法和实践来看，根据老年人的具体辨识能力程度，设立不同层级的监护类型，并将低级监护制度与行为能力脱钩，剪断监护与行为能力的关联，更有利于维护被监护人的合法权益。目前大多数国家已经不再以行为能力宣告为启动监护制度的前置条件，而是通过个案审查方式对老年人行为能力的有无进行具体判断，更为有力地保护了行为能力欠缺的老年人，也留给了其更大的私法自治空间。

《民法总则》致力于通过援助成年障碍者利用残存的判断能力进行决定而实现其利益，虽然在原有基础上进行了一定程度的革新，但其突破力度较为保守，仍然保留我国相对滞后的行为能力宣告制度。

四、结语

《2016中国统计年鉴》中显示2015年平均预期寿命已经达到76岁，②老年人监护的完善是当前阶段社会最重要的问题之一。完善老年人监护制度的核心在于取消行为能力宣告制度;扩大被监护人的范围，将不能全面进行自我保护与日常照料的老年人均纳入监护范围;同时，根据老年人的具体辨识能力程度，设立不同程度的监护便于有针对性的保障老年人合法权益;增设意定监护，并规定意定监护优先于法定监护适用，充分尊重老年人的意思自治;建立以监护监督人为主、监护监督机构为辅的双重监督体制，完善事前事后监督程序。

〔参 考 文 献〕

〔1〕孟强.《民法总则》中的成年监护制度〔J〕. 中国人民大学学报，2017，（04）：22-30.

〔2〕李欣.《民法总则（草案）》第34条和第29条评析——以成年监护监督制度为中心〔J〕.安徽大学学报：哲学社会科学版，2016，（06）：124-130.

〔3〕焦富民.民法总则编纂视野中的成年监护制度〔J〕.政法论丛，2015，（06）：21-29.

〔4〕李涛.论我国老年人监护制度的完善——以《老年人权益保障法》第26条为中心〔J〕.江汉论坛，2016，（12）：126-131.

〔5〕李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼評《中华人民共和国民法总则》的制度安排〔J〕.法律科学：西北政法大学学报，2017，

35，（03）：131-140.

〔责任编辑：张 港〕