关于新型电信诈骗未遂的次数认定的研究

王梦宇

摘 要：使用网络群呼系统实施电信诈骗作为新型犯罪手段，在数字化进程发展迅猛的当今社会愈演愈烈。与传统电信诈骗手段相比，其犯罪行为的实施更为复杂，危害的波及范围更为广泛。在犯罪行为的实施，主观犯意的表达等方面，与传统诈骗有较大差别。本文以赵某等人特大电信诈骗案为例，主要讨论关于新型电信诈骗未遂的定罪问题。

关键词：新型电信诈骗;犯罪未遂;定罪

一.案情概述

2018年12月27日开始，根据公安机关长时间的侦查结果锁定的特大电信诈骗案的犯罪窝点被逐一攻破，各犯罪嫌疑人纷纷落网，使之长达半年以上的电信诈骗犯罪告一段落。

该犯罪集团以犯罪嫌疑人赵某为领导者和组织者，组织、构建、发展下线人员利用网络群呼系统共同实施电信诈骗行为，构建起分工明确，层级分明的一线、二线、三线犯罪窝点。该组织使用群呼系统将通过软件设置的诈骗语音包发送给台湾各地区的居民。若被害人接通，则会接入该组织的一线话务员窝点，一线人员谎称其医保卡等遭盗用，可以帮被害人转接报警，被害人若信以为真并按照语音指示操作，则会被转接至该组织二线人员，即冒充警察的人员。在冒充警察的人员谎称有人利用被害人身份参与犯罪活动后，以调查为名收集被害人的身份信息，并以送达传票被害人未到庭为由，对被害人实施羁押，被害人会声称未收到传票并否认参与犯罪活动，此时，二线冒充警察的人员便与被害人交涉，告知被害人其可以帮助接通检察官，以此移交至三线冒充检察官的人员。三线冒充检察官的人员会提出可以不对被害人实施羁押，但是需要扣押其财产，直至犯罪调查结束，以此来骗取被害人转账或者现金交付。如此这般，组织多达40人以上，并在犯罪团伙内部形成各个窝点，窝点之间各自分工，窝点内部各自分工，环环紧扣的实施整个诈骗流程，诈骗金额据不完全统计已达2300多万新台币，约500多万人民币。

公诉机关在指控中，对于能够查清的诈骗金额，根据每个窝点对应的犯罪金额对其进行指控。对于一些窝点，由于未能查清其实际诈骗金额，而以窝点在网络群呼系统所统计的拨打次数为定罪依据，认定为诈骗罪未遂。对于各个被告人，根据规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

在网络群呼系统调出的数据中，每一窝点的拨打次数均达5000次以上。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，电信诈骗拨打次数达500次，已构成诈骗罪中“其他严重情节”的未遂;若拨打次数达规定次数的10倍，则以“其他特别严重情节”的未遂判处。即符合诈骗罪的第三档量刑，判处10年以上刑罚，再按照未遂从轻或减轻处罚。

而在本案中一些一线负责接听电话的话务员，群呼系统甚至非其本人操作，仅仅是负责在群呼系统发出语音包后，若对方有接通，则系统会拨回给一线话务员。其主观犯意、输出性质区别于传统的电信诈骗中，行为人直接手动拨打或者网络拨打有限电话实施诈骗的主观犯意。

因此，传统电信诈骗是否应该与新型电信诈骗的未遂认定相区别？即是本文讨论的主要内容。

二.传统电信诈骗中的犯罪未遂

根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定人实施诈骗，诈骗数额难以查证但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚;1、发送诈骗信息5000条以上的;2、拨打诈骗电话500人次以上的;3、诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第1、2项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

即拨打诈骗电话次数达500次或5000次以上，就符合该法律规定情节，而不管其是否接通，均构成诈骗罪犯罪未遂。

三.新型电信诈骗犯罪未遂的分析

1.主观犯意方面

相比传统电信诈骗，新型电信诈骗所使用的网络群呼系统其具有随机拨号便捷操作的特性，即在群呼系统中设置区号后，只需点击拨号，后面的电话号码即可按照数字排列进行随机拨打。其实施的便捷程度，与出台该《解释》时，行为人手动拨打电话、使用互联网改号或者其他手段拨打电话，实施电信诈骗的便捷程度并非能用统一标准予以衡量。

该规定于2011年出台，此时新型电信诈骗并非现在如此猖獗。而在当时拨打电话基本都是手动拨打，或者虽利用网络，但拨打的次数相对有限，拨打电话达500人次，不论是否接通，该主观恶性之大与群呼系统只需点击一下即可拨出成千上万次电话不可一日而语。

且根据该《解释》规定的“发送诈骗信息5000条以上”与“拨打诈骗电话500人次以上”属于同一档量刑情节，不难发现订立该解释的目的，即对于操作简单、便于实施的诈骗手段（发送诈骗短信），规定的犯罪次数远大于实施较为有难度的诈骗手段（拨打诈骗电话）的次数。而现在出现了一种虽以拨打电话为行为模式，但实施却堪比发送诈骗短信的手段，那么应该如何认定其犯罪次数更为合理？

2.输出性质方面

传统电信诈骗的行为人所收集的诈骗对象的电话号码，一般是从一些可以正规获取公民电话号码的平台上，利用特殊手段非法获得。而群呼系统的拨号方式是数字排列式随机组成，其中的空号、已经不再使用的号码，或者根本不存在的号码的比率明显上升。因此，传统电信诈骗所获得的电话号码能够接通的概率往往远高于使用网絡群呼系统设置区号后随机拨打的电话号码。而这种电话类型，占使用群呼系统实施诈骗的行为人拨打电话次数中的较大比重。

综上，在传统电信诈骗中以行为人的拨打人次作为犯罪未遂的认定较为合理，但将其运用于网络群呼系统的新型电信诈骗中，便大幅度扩张了犯罪行为的认定。

3.罪责刑相适应方面

对于量刑方面，我国电信诈骗的未遂根据法律规定，分为“其他严重情节”的未遂和“其他特别严重情节”的未遂。拨打电话达500人次即符合“其他严重情节”的未遂;5000次即为“其他特别严重情节”的未遂。而“其他特别严重情节”的量刑幅度在10年以上有期徒刑，这对于使用群呼网络系统一次，即能达到几千次呼叫的犯罪行为来说，该刑罚远超于其实施犯罪行为所应承担的责任。这不免使得新型电信诈骗的罪责刑无法相适应。

而从宏观来看，我国台湾地区对诈骗罪的法律规定，“第339条：意图为自已或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处五年以下有期徒刑，拘役或科或并科一千元以下罚金。”日本刑法对于诈骗罪的法律规定，“第246条：欺骗他人而占有财物者，处 10 年以下有期徒刑。”德国刑法对于诈骗罪的法律规定“第263条规定：出于使自己或第三人获取非法财产利益的目的，通过虚构事实或者通过歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的，处五年以下有期徒刑或罚金。本罪的未遂可罚。情节特别严重的，处六个月以上十年以下有期徒刑。”

以上不难看出，我国对于诈骗罪的量刑幅度远超其他地区。既然已经对于诈骗罪有如此严格的量刑规范，更应当准确其未遂的标准，予以把握及控制该罪的量刑，使之符合罪责刑相适应的刑法原则。或许可以提高认定新型电信诈骗未遂的拨打次数，又或许可以对行为人实施新型电信诈骗时所拨打电话的性质予以区分，进而确定可以认定为犯罪未遂的拨打部分。

结语

关于我国的诈骗罪中，对于电信诈骗的规定，虽然有相关规定在不断完善，但由于法律的滞后性，不能总是与当下社会中的新型问题完美接洽。但这并不影响法律公正的实行，对于出现的这些新问题，在实践中，可以通过酌定量刑情节等其他方面予以平衡，最终达到罪责刑相适应。

参考文献

[1]何帆，《刑法的注释》，民主法制出版社，2019.2.1.

[2]张凌，于秀峰，《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社，2017.4.

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