从破产实务出发谈谈对《物权法》第二百零二条的理解

张腾霄

我国《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”对该条规定中主债权罹于诉讼时效，抵押权是否当然消灭的问题目前观点有分歧，人大法工委编《物权法释义》关于第二百零二条的立法解释是：“过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。”该观点认为抵押权并未消灭，只是转化成一种自然权利。但实务中仍有大量持抵押权消灭说的观点。

笔者在与同事讨论时，有观点认为“人民法院不予保护”（即丧失胜诉权）和抵押权权利消灭在现实中的逻辑结果一致，抵押权是否消灭无关宏旨，最多是如金律师文中提及的人民法院是否直接支持撤销抵押登记的程序性问题，并无区分的必要。

一、该问题在破产法实务中的法律意义

但是笔者认为在破产实务中，主债权罹于诉讼时效的抵押权是否当然消灭的问题却有其现实的法律意义，如不予厘清，对各方主体的利益有重大的影响，在此笔者试述一二。

设例一：

债权人A对债务人企业B享有债权100万元，以债务人企业B的自有不动产设定抵押，抵押物价值200万元，债务人企业B于2017年初就经营困难，资不抵债，上述100万元债权于2017年5月诉讼时效届满，但债务人企业B仍于同年6月偿还100万元给债权人A双方办理抵押注销登记，同年9月，人民法院受理其他债权人对债务人企业B的破产申请并指定管理人接管债务人企业B，试问破产管理人是否应当依据《企业破产法》第三十二条之规定撤销债权人A的受偿？

设例二：

债权人A对债务人企业B享有债权100万，以抵押人C的不动产设定抵押，抵押物价值100万元，债务人企业B于2017年初就经营困难，资不抵债，上述100万元债权于2017年5月诉讼时效届满，债权人企业B未告知抵押人C关于诉讼时效届满的情形，抵押人C于同年6月将抵押物变现偿还100万元给债权人A，双方办理抵押注销登记，同年9月，人民法院受理其他债权人对债务人企业B的破产申请并指定管理人接管债务人企业B，抵押人C以其代偿的100万元向破产管理人申报债权，试问破产管理人是否应当确认抵押人C申报的债权？如破产管理人不予确认，抵押人C的权利如何救济？

以下笔者尝试分析并回答上述案例中的问题并阐述主债权超过诉讼时效时抵押权是否消灭对各方利益的不同影响。

例一解析：

（1）《企业破产法》第三十二条规定“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

根据该条规定债务人企业B对债权人A的清偿发生在受理破产申请前六个月的破产保护期内（6月份偿还同年9月受理破產申请）因此破产管理人应当依法审查该清偿是否属于可撤销的个别清偿。

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号，以下简称《破释二》）第十四条规定“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

根据该条规定，如果债权人A在受偿时享有对债务人企业B的抵押权，则管理人无权要求撤销对债权人A的清偿。

（3）但是根据例一的案情，因债权人A的受偿行为是发生在主债权诉讼时效届满（一个月）以后，如果认定此时债权人A的抵押权消灭，则管理人应当向人民法院提起诉讼要求撤销对债权人A的清偿。

如果认定债权人A只是丧失了胜诉权，债权人A的抵押权并未消灭，其对债务人企业B的债权和抵押权只是转化为自然权利，则债权人A可以援引《破释二》第十四条规定对抗破产管理人的撤销请求权。

在不考虑债权人A和债务人企业B是否存在恶意串通及其他可撤销清偿的情形下，主债权诉讼时效届满，抵押权是否消灭，对债权人A的利益影响还是十分巨大的。如果认定抵押权消灭，破产管理人的撤销权获得支持，则债权人A的100万元债权就会沦为普通债权，面临无法受偿的风险。

例二解析：

（1）《物权法》第一百七十六条规定“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

《企业破产法》第五十一条第一款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”

虽然《企业破产法》第五十一条规定表述的是保证人和其他连带债务人，但结合《物权法》的规定，管理人应当接受已承担担保责任（为债务人代偿债务）的抵押人的债权申报并确认债权，但在例二中抵押人C代偿的是债权人A超过诉讼时效（丧失胜诉权）的债权，破产管理人是否应当确认抵押人C向债务人企业B申报的债权？

如果债权人A在主债权诉讼时效届满时抵押权消灭，则抵押人C对债权人A的付款行为不能认定为履行抵押担保责任，则抵押人C无权依据《物权法》第一百七十六条的规定向债务人企业B追偿，破产管理人可以径直对抵押人C申报的债权不予确认。

如果债权人A在主债权诉讼时效届满后抵押权未消灭，则抵押人C对债权人A的付款行为能否认定为履行抵押担保责任，就会有争议了。抵押人C似乎有权依据《物权法》第一百七十六条的规定向债务人企业B追偿，此时破产管理人无法以抵押权消灭为由径直不予确认抵押人C申报的债权了。

（2）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号，以下简称《时效规定》）第二十一条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。