域外传统文化产业保护初探

冯 理，张明富

（1.中南大学法学院，湖南长沙410083；2.湖南夏海律师事务所，湖南长沙410006）

作为国家认同重要的粘合剂，各国一直通过立法、行政和司法等各种手段保护传统文化，以维持在全球化中各国的独特性和民族身份认同。中国一直以来重视传统文化的作用，党的十九大报告指出:“文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。必须坚持马克思主义，牢固树立共产主义远大理想和中国特色社会主义共同理想，培育和践行社会主义核心价值观，不断增强意识形态领域主导权和话语权，推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，继承革命文化，发展社会主义先进文化，不忘本来、吸收外来、面向未来，更好构筑中国精神、中国价值、中国力量，为人民提供精神指引。”中国在实现民族复兴的道路上，传统文化的保护非常重要，域外的实践对我国的立法和政策制定有重要参考作用。

一、联合国教科文组织对传统文化产业的保护

联合国各成员国一直重视各国保护传统文化，相继起草和通过多个国际公约。联合国文化与自然遗产的保护主要由4个部分构成：(1)文化遗产，包括有形文化遗产和无形文化遗产；(2)自然遗产，具有重要科学价值和美学价值的地质和自然地理结构、自然景观、天然名胜和珍惜动物保护区等；(3)综合性遗产，自然遗产和文化遗产的混合体，是自然和人的共同作品，既有自然景观又有人文景观；(4)民俗文化与民间文化艺术。世代相传，具有民族特色的衣食住行、生活风俗、信仰风俗以及反映这些民俗的服饰、器具、房屋等。[1]联合国教科文组织1972年制定了《保护世界文化和自然遗产公约》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage），中国政府于1982年加入该公约成为缔约国。该《公约》第1条和第2条分别规定对“文化遗产”和“自然遗产”的保护[2]。1989年联合国教科文组织提出《保护传统文化和民俗的建议》，该建议指出：民俗(或传统的大众文化)是文化团体基于传统创造的全部，通过群体或个人表达出来，被认为是就文化和社会特性反映团体期望的方式；其标准和价值是通过模仿或其他方式口头流传的。其形式包括语言、文学作品、音乐、舞蹈、游戏、神话、仪式、习俗、手工艺品、建筑及其他艺术。该建议认为成员国应当加大对民俗的保护，并提出以下保护建议：

1.考虑到“智力财产”方面：引起相关机构注意到联合国教科文组织和世界知识产权组织与智力财产相关的重要工作，当认识到该工作仅关系到民俗保护的一个方面，在区域范围内保护民俗的独立行动需要是紧急的；

2.考虑到的其他权利包括:

(1)作为传统的传承者来保护信息(保护隐秘和机密性)；

(2)通过保证所收集的材料在档案馆中被保护于良好的状态和合理的方式方法来保护收集者的兴趣；

(3)采取必要措施保护所收集的材料，以避免有意或无意的误用；

(4)认识到档案的责任性，从而监测所收集材料的使用。

二、欧盟对传统文化产业的保护

欧盟立法机构颁布通过的条约（Treaty）条例(Regulation)、指令(Direction)、决定(Decision)在欧盟成员国内有效，各成员国政府必须实施修改和调整本国法律，确保其效力优于本国国内法。[3]如欧洲联盟2004年内出台《欧盟传统植物注册程序指令》，定义了“传统植物药”。欧盟学者AlisonHarcourt认为欧盟文化产业保护管理趋于“软管理”soft governance形式。即更多依赖咨询机构而不是委员会的形式来管理文化产业，咨询机构包括产业代表和中介机构。[4]Anna Heord教授认为欧盟通过国家资助文化产业时依法得到税收减免，但这一手段以不影响市场充分竞争为前提。反垄断法消除不正当竞争协议以及滥用市场地位以确保市场多元化。同时并购控制（mergercontrol）原则确保文化产业不集中于某一个企业，这样确保文化企业可以充分竞争。[5]David Ward教授指出，欧盟一直以来通过各种形式主要是state aid(国家资助)和compensation(补贴)支持文化产业的发展。欧盟的国家资助政策要求成员国在资助国内某一文化企业时不能违背欧盟统一市场政策原则，即受助企业不能威胁或者试图威胁市场竞争原则，同时国家资助应当符合并列原则。[6]欧盟通过各种政策手段确保传统文化产业得到充分的竞争和保护。此外欧盟通过项目资助来促进文化产业的发展，主要是媒体计划和文化2007（2007-2013）计划，这两个计划以及其他后续项目资助计划对欧盟内部成员国传统文化保护有重要意义。

三、世界知识产权组织对传统文化产业的保护

世界知识产权组织2003年在日内瓦召开会议，讨论传统文化知识产权法律保护问题，世界知识产权组织还专门设立传统知识和民间文学艺术委员会以指导传统文化知识产权保护问题。2007年发布《博物馆知识产权运用指南》第二章专门规定对传统知识(Traditional Knowledge)和传统文化表达(Traditional Knowledge Expression)的保护。

“传统知识，如环境和医学知识，是历史悠久社区认同、习俗、信仰和价值观的不可分割的组成部分。传统知识系统也是持续创新的系统，象征与之相连的文化的活力和现代星。传统创新往往没有一个发明者。相反，其创新的过程是长期的作者是公共的。然而，这种知识具有重要的文化和商业价值，特别是在科学、农业和医药领域，因此社区非常努力地致力于保存和保护这些传统创新免遭盗用和滥用。传统文化表现形式，如音乐、设计、表演、符号、艺术和手工艺品等，源自社区内长期时间，遵守习惯法和议定书，代表社区遗产宝贵的组成部分，通过第一作者而代代相传，人们往往无法得知这些作者的身份。最初，这些艺术和文化表达往往不是因商业利益而创造的，反而是体现和代表社区的文化及其精神实践或文化价值。像传统知识一样，传统文化表现形式也是“活的”，随着时间的推移不断发展，反映与之相连的社会。”[7]

传统文化表现形式与知识产权法的联系非常复杂。著作权法的原理是基于作品的作者和作品所享有的利益。此外，著作权假定作品在某个阶段完成，这样与作品相关的权利和保护期限自作品创作完成时开始计算。著作权保护也主要关于商业利益，虽然道德权利（人身权）也发挥了重要的个人和文化的角色。因此，传统文化表现形式的本质和现有的著作权制度之间存在不相容性，这使得常规知识产权法不能充分解决传统文化表现形式的保护问题。事实上在这种动态和创造性的环境中，从知识产权的角度来看，通常很难知道什么是独立创造。根据现行的著作权法，对古旧和已存的传统材料进行改编或整理已经构成受著作权保护要求的新颖性。现有对基于传统的创作的保护是否已经足够？对潜在的和已存在的材料进行某种形式的知识产权保护是否必要？然而，国家、区域和国际层面都一致认为应当致力于加强尊重、促进、保护传统知识和传统文化表现形式。

通过加强关于保护传统知识和传统文化表现形式的研究和讨论，国际组织在推动这一领域的发展取得重要的进展。联合国教科文组织通过了一系列旨在保护、保存和促进非物质文化遗产、世界文化遗产和文化多样性的若干国际公约和建议。世界知识产权组织（WIPO）在保护传统知识和传统文化表现形式不受未经授权和非法使用这一领域取得重大成果。在保护传统知识和传统文化表现形式的国际立法保护上出现重大进展。值得注意的是，世界知识产权组织（WIPO）正在简化成员国之间旨在建立国际立法机构的规范性程序。政府间知识产权委员会和基因组织，传统知识和民间文学艺术委员会（IGC）主要负责这项工作，目前正在开展基于法律文本的谈判，推动设立执法机构，以确保有效保护这些形式的知识产权。

传统知识和民间文学艺术委员会的工作主要是咨询本地人民、地方社区、国家和其他利益攸关方对这一议题的意见。传统知识和民间文学艺术委员会发表了一系列关于这些议题的报告。同时，一些国家和区域组织已经立法，试图为这一议题提供一些规范性建构。这些法律和立法措施的数据库，反映了区域和国家层面上努力的多样性。同样，世界各地的许多土著社区已经制定并提供了他们自己的关于传统知识和传统文化表现形式的实践议定书。他们的协议导致人们意识和接受的期望。在国际规范层面上，制定了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（2002年）以及《视听表演北京条约》（1996年），这两个条约在国际法层面上为“民间传说”的表演者提供国际保护。例如，这些表演者有权授权他人整理他们片段化的表演，以及授权他人复制他们表演记录光盘的权力。许多国家的机构正在制定政策框架，方便了解关注和传统知识和传统文化表现形式的影响，并制定了处理知识产权问题的最佳实践方案。世界知识产权组织一直强调平衡土著和地方社区创造者、研究人员的权利和利益。

因此，我们在处理对土著和地方社区具有重要文化遗产意义的文物，特别是诸如秘密或神圣文物等敏感文化材料的藏品时，应当采取非常慎重的态度，特别是在需要展示或者根据项目需要而复制它们时尤其如此。根据法域不同，可能有法律规定在授权他人通过演出（以在音频或视听作品的行使），或展览工艺品之前，需要额外的许可。此外，在不考虑工艺品的知识产权法律问题前提下，博物馆的日常运行的需要也需要得到特殊权限，因其关系到伦理问题。世界知识产权组织正在开发的上述资源特别关注在处理保护土著和地方社区特别感兴趣的文化遗产问题中出现的知识产权问题，寄希能起到补充作用。

四、税收作为促进传统文化产业手段

税收的主要功能是为国家提供财政收入，同时也可以作为实现文化产业政策目的的工具。各国都对税基结构(Bench mark of Tax)即文化产业相关收入的税基结构进行调整。采用税收减免(Exemption)、税前抵扣(Allowance)、税款减除（Tax Credit）、税收转移（Tax Assignment）、税率减轻(Rate Relief)、延期交税(Tax Deferral)等方式支持文化产业的发展。

各国对艺术家有形式多样的税收优惠政策。英国对艺术家参加剧院和管弦乐表演活动中所取得的收入进行税收减免，主要包括税前抵扣和减税。美国对艺术家剧院活动进行税收优惠。而在墨西哥，艺术家可以以自己的艺术品来交税。在爱尔兰，艺术家的个人收入进行减免。而欧盟对艺术家的艺术活动（艺术作品创作、艺术作品展示、艺术作品服务）中的收入采取增值税减免和降低增值税税率的税收优惠。部分国家文创产业税收优惠措施整理详见表1。

表1 部分国家文创产业税收优惠措施①整理自网站http://europa.eu/

五、结语

保护、传承和发展传统文化已经成为我们一个重要的课题，也是各国在全球化浪潮中保持独立自主，加强各自文化认同需要解决的问题。法国的“文化例外”，美国的“例外主义”都曾因强调各国的文化独特性而对某些国际组织的原则进行保留和修改。当前我们提出“认真汲取中华优秀传统文化的思想精华和道德精髓”“使中华优秀传统文化成为涵养社会主义核心价值观的重要源泉”。我们可以借鉴国外保护传统文化的方法，特别是在制定相关文化法律时，在法律条文当中适当加入税收优惠、政策扶持、政府引导、市场多元主体参与等途径，增加中华民族的文化认同。与此同时，我们在强调国家的文化主权及文化的民族性、相对性之同时，亦积极建立健全文化国际法的国内转化机制，以法治方式参与全球文化法治秩序的构建，拒绝文化孤立主义和封闭主义。