家事审判中应正确适用习惯

文/ 东南大学法学院 鲍生慧

从民法总则第10条说起

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条款的增加意味着“习惯”正式作为法律渊源规定在民法之中，是对《中华人民共和国民法通则》法源条款的重大修正。事实上，尚在民法总则生效之前，其他法律中已有“交易习惯”等类似表述出现，例如《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第64条、《中华人民共和国物权法》第116条等。

在司法实践中，也有法官依据“习惯”进行判决，其中，较为著名的即“压箱钱案”。基本案情为，程某（男）与丁某（女）产生离婚纠纷，丈夫程某提出妻子丁某在婚后对他实施殴打、辱骂等暴力行为，认为夫妻双方感情确已破裂，便向法院提起诉讼，要求与丁某离婚。被告丁某同意离婚，但主张程某应将自己家里人给自己的陪嫁嫁妆还给自己，即压箱钱20万元。原告方认为这20万元是夫妻共同财产，不应该全部归属于丁某，因为丁某的父母当时是把这20万赠送给夫妻双方而非其中一人的。最终法官在判决理由中表示：根据当地的风土人情及风俗习惯，陪嫁的嫁妆或彩礼是父母对自己儿子或女儿的单人赠与，而不是给夫妻双方的，20万元是丁某的个人财产，程某应悉数归还。

在“压箱钱案”中，法院基于当地风俗习惯，对父母的意思表示进行了解释。法官实质上认为此处的“习惯”指的是事实上的习惯，而非法律渊源意义上的“习惯法”，对于习惯与习惯法的界定有所混淆。当前，学界对此亦缺乏系统完善的研究，理论探讨相对不足。实践中涌现出大量与“压箱钱案”类似的案件。对民法总则中习惯的适用及其与家事审判的对接规则这一问题展开研究，具体可分解为以下三个方面：第一，事实上的习惯与习惯法意义上的习惯有何区别？第二，民法总则第10条所言是事实上的习惯抑或习惯法意义上的习惯？第三，民法总则关于习惯的规定如何与家事审判实现有效对接？

习惯又可细分为一般习惯与地方习惯，一般习惯为全国范围内所通行之习惯，地方习惯为在某一地区内所通行之习惯。

民法总则中习惯的性质界定与内涵诠释

（一）“习惯”与“习惯法”的概念厘清

所谓习惯，《中国百科大辞典》给出的定义是：“经过练习或重复而被固定下来并成为需要的一种行为方式。”因此，习惯实际上可以被看作是一种事实上的惯例，即事实上的习惯。习惯又可细分为一般习惯与地方习惯，一般习惯为全国范围内所通行之习惯，地方习惯为在某一地区内所通行之习惯。

作为法律渊源之一的习惯法则是指事实上的习惯经过国家的认可之后，具有了法律效力的习惯或惯例，属于不成文法，事实上的习惯与习惯法之间既有联系又有区别，一方面，习惯法以习惯的存在为前提，习惯法是习惯的法律化；另一方面，习惯经过法律之确信便成为了习惯法。事实上的习惯与习惯法的区别主要体现在以下几个方面：第一，事实上的习惯为一般法律规范，而习惯法属于国家法的范畴；第二，事实上的习惯为社会所通行，习惯法因已成文化而为国家所承认；第三，发生争议时，对于事实上的习惯需要当事人进行举证，而对于习惯法则无需举证，由法官对其直接进行适用；第四，两者在适用的先后顺序上有着全然不同的效果，例如合同法第22条，就明确规定了若有其他的习惯，则可以从习惯，从而赋予了特殊情形下，习惯优先于法律规定的效力，即在对法律安全没有负面影响的情况下，可以优先适用习惯。而对于习惯法来说，则有着“法律无规定者，依照习惯”的适用要求。

因此，若无法律明文规定，一般不得适用事实上之习惯。而习惯法意义上的习惯，则无需法律规定即可直接适用。

（二）习惯法的内涵诠释

习惯法的认定要件有二，分别为事实上的习惯，即普遍性；法律上的确信，即承认其具有法律约束力。

就事实上的习惯而言，又可以细化为行为的普遍性与反复适用性。普遍性指的是行为者的范围，如若只有少数人遵守的行为，便很难将其认定为习惯。例如某一行为只在某一家庭内部遵守，像家庭的内部作息时间，就不是法律意义上的习惯。习惯的遵守需要一定的普遍性，这是前提条件。反复适用性则是指行为并非一次性行为，而是在人们长期以来的生活中被反复遵守并适用的行为。比如为出嫁的女儿添办嫁妆是某一地区的人们在一代又一代的生活中所一直通行的行为，此种行为才有可能上升为具有法律意义的事实上的习惯。

对于法律确信而言，习惯不仅仅具有普遍性与反复适用性，还需具有法律上的约束力。梁慧星教授认为，“须为人人确认其有法律之效力”为习惯的构成要件之一。此要件主要为社会群体或习惯群体内心的主观要件，在长期的生活之中，他们已经将此行为作为一种行为范式，并且在内心中认可这种规范，在主观上赋予了其法的意义。这也是习惯法效力的重要来源之一。但无论是习惯的范围还是习惯群体的主观意愿，都需要结合个案进行分析，需要法官通过自由裁量进行认定。在“压箱钱案”中，当地将陪嫁的嫁妆或者彩礼视为父母对自己儿子或女儿的单人赠与，这是一种“事实上的习惯”，尚未形成法律之确信，未经立法确认予以固化。

同时，对于习惯是否要得到国家的承认，目前学界存在着争议。支持者认为“习惯法是普遍、反复实行的社会生活之规范，根据社会的中心力，承认其为具有强制力的不成文的法的规范”。反对者则认为“习惯法不是由立法机关制定的，而是由部分区域或者全国的人民所反复实施，且构成法律之确信要件之习惯”。笔者认为，支持者和反对者的观点实质上并不矛盾，正是因为事实上的习惯为该地区或者全国民众所广泛、多次实施，才具有了上升为习惯法的前提与可能性，法律只是在此基础上予以确认和成文化，两者是先后阶段不同，事实上并无二致。

（三）民法总则第10条：习惯抑或习惯法

笔者认为，我国民法总则第10条中规定的习惯应当被认定为习惯法意义上的习惯，而非事实上的习惯。

申言之，首先，从立法解释的方法出发。在我国民法法律渊源的立法创设过程中，参照了《瑞士民法典》的相关规定。在《瑞士民法典》中，即明确区分了习惯法与事实上的习惯这两种情形，分别规定在了第1条与第5条之中，其中，对于第1条解释的通说为，“习惯法应被认定为连续的普遍存在的，且具有法律之确信的习惯”。因此，立法者在起草时参照《瑞士民法典》便是以习惯法的意义进行了相应斟酌，并将其纳入草案之中的。

其次，从文义解释的方法出发，条文明确限定了习惯与法律之间的适用顺序，即优先适用法律，无法律规定者，可适用习惯。也即意味着，对于习惯的适用是为了补充法律所未规定的相关事项，弥补法律的漏洞，符合习惯法意义上的习惯的作用与功能，并且为了防止对其适用范围的肆意扩大，还以“不得违反公共秩序和善良风俗为限”对其进行了反面限缩，更加证明了其作为法律渊源意义上的习惯法的存在。

最后，从比较法的视野来看，《瑞士民法典》第1条明确使用了Gewohnheitsrecht一词，即习惯法意义上的习惯。而《瑞士民法典》除第1条使用Gewohnheitsrecht一词之外，其余条文，未对其进行再次使用。而事实上的习惯在《瑞士民法典》中多称为 Brauch，Ortsbrauch，Kaufmännischeäbungen等，仅指交易上的惯行，并不具有习惯法之意义。我国台湾地区的立法也借鉴了此模式。《德国民法典》和《法国民法典》虽未明文规定习惯法为民法的直接法源之一，但随着法律的进步，目前习惯法作为民事法律渊源之一的地位已为学界广泛认可，并且在司法审判中也有所体现。

因此，应将我国民法总则第10条中所规定的习惯认定为习惯法意义上的习惯，而非事实上的习惯。在“压箱钱案”中，法官将两者相混同，在裁判中直接适用事实中的习惯进行认定，并且没有相应的法律作为支撑，实则是在进行毫无依据的造法活动，背离了习惯法制度设立的初衷及本意。

家事审判中习惯的多维对接适用规则

在明确界定了我国对于民法法律渊源规定中的“习惯”后，随之而来的便是其在司法实践中的具体适用问题。由于中国传统的“氏族”观念影响深刻，人们围绕“家”的概念衍生出了许多习惯，有些习惯甚至流传到了今天。因此，家事纠纷审判成为习惯适用的重要根据地之一，研究习惯在家事审判中的对接规则成为当务之急。

（一）习惯在家事审判中的适用范围

考量如何在具体的家事审判中运用习惯，首先，需要明确习惯适用的空间范围，即地域范围。实践中，对于普遍习惯的适用往往不会引发较大的争议，但对于部分地方性习惯的适用则需要法官根据个案进行具体裁量。在对地方性习惯的具体适用中，应坚持其本土化的适用范围，仅限于该地区本身，而不能盲目扩张，如“压箱钱案”中，压箱钱的习俗作为当地人的一种习惯，只能适用于特定区域，而不能无限制地扩张至其他地区。

其次，对于习惯适用的性质范围也应当有所区分，法官不应将所有习惯都一概认定为习惯法意义上的习惯加以适用，“法律之确信”的要件在本质上要求习惯在事实层面上必须为善良风俗，即我国民法总则中规定为“不得违反公序良俗”。一些所谓的习俗，如女子无继承权等与现代道德法制观念或法律强制性规定明显不符的习惯不宜认定为法源意义上的习惯。

最后，在家事审判过程中对于习惯的认定，应仅限于家事方面，而不应肆意扩张。民商合一是我国目前所采用的立法体例，而在一些家事纠纷中会不可避免地接触到商业方面的事项，如股权继承等。由于商事领域的高度自由性与灵活性等特殊性，不宜将商事活动中的习惯认定为“习惯”从而加以适用，因此，家事审判中适用的习惯应仅限于单纯民事领域内的习惯。

（二）习惯在家事审判中的适用程序

在探究习惯适用的程序问题之前，需要明确的是，法官依照民法总则第10条的规定适用习惯是确定法律渊源的过程，而非造法的过程。所谓造法是指由于民事诉讼中法官不得拒绝裁判的原则的存在，对于法律没有规定的事项，依照法理的内部逻辑，由法官进行造法的活动。我国民法总则第10条并没有将法理列为民法的直接渊源，因此，法理目前仅为一种间接渊源。民法总则第10条仅仅是法官“找法”的一种规范，而不是法官“造法”的规范。因此，应将其理解为关于民法法律渊源的规定，而不是关于如何适用法律的规定。

在明确习惯适用的性质后，可以看出对于习惯的适用实则是一种寻找法律的过程。从民事诉讼的角度出发，选择适用的法律应当由法官进行最终选择，但由于习惯法自身的特殊性、地域性，法官难以对此做出准确的了解。因此，笔者认为，在习惯法的适用方面，提出适用习惯的当事人应当承担一定的证明义务，即证明习惯的存在。而法官主要是针对此习惯的效力（如是否违背公序良俗，习惯是否成立，习惯与所证事实之间是否具有真实联系）进行判断。也就是说，为了更高效、更准确地适用习惯，应当将习惯法本身的存在视作事实问题，与证据制度相联系，根据“谁主张，谁举证”的原则具体分配证明责任。

以“压箱钱案”为例，若丁某欲证明“压箱钱为父母对于子女一方的赠与”为习惯法时，须提出相应证据证明此习惯具备通例之存在和法律之确信的要件，而法官主要对于此习惯的性质进行反面审查，从而确定该习惯是否可以得到适用。

（三）习惯在家事审判中的演化进路与出路

习惯作为一项极具时代性和地域性的产物，需要与时俱进、不断更新。针对事实上的习惯，笔者认为应当建立一套符合实际的、切实可行的习惯在家事审判中的演化进路与出路，即如何将已满足立法化条件的事实上的习惯逐步演变为习惯法意义上的习惯，以及如何将一些不能适应时代发展的习惯剔除出法律规范。习惯在家事审判中的出路大多可以通过修法进行删除予以解决，因此，重点在于探讨如何实现习惯在家事审判中的演化进路。

首先需要明确的是，对于事实上的习惯，不能盲目进行从事实上的习惯到习惯法意义上的习惯的“大跃进”式的一步到位。原因在于，前文已述，习惯法意义上的习惯之主要特征即为普遍性、反复性，如盲目将事实上的习惯转变为习惯法意义上的习惯，则不利于增进公众对法律的认同感，并且，一项习惯的形成也需要经过时间的积淀，不可一蹴而就。

针对事实上的习惯向习惯法意义上的习惯的进发方式，可实行“三步走”方式——首先，当一种习惯在地方或全国范围内多次在裁判文书中作为佐证（只可成为佐证，而不可成为唯一依据）或产生巨大影响、具有广泛群众基础时，可考虑将其上升为指导性案例或成为地方性的司法解释；其次，经过司法实践的时间考量，评估其是否具备习惯法意义上之习惯的构成要件；最后，考虑是否有将其上升为法律的必要。通过“三步走”的方式能有效减少法律的随意修改，也能避免法律虚置条款的出现，更能充分筛选出真正意义上的事实上的习惯。

结语

萨维尼曾言：“一切法律均源于行为方式，法律产生于人们的习俗”。民法归根结底是关于人们在市民社会中生活与生产方式的规则，所以民法应当与人们的生活习惯相符合，否则就会出现纸面上的法与行动中的法相异的现象。《民法总则》第10条对习惯法源地位的承认，有助于维护民法典的开放性。习惯法不同于我国现行法上的事实上习惯，具有法的确信。当前，我国司法实践中对于习惯的适用乱象频仍，在现行法存在真正漏洞且经由法律解释不能填补此漏洞时，法院当然可以适用习惯规则进行裁判，但前提条件是该习惯以及适用该习惯的裁判结果本身不得违反公序良俗。在习惯法空洞化的背景下，我国可以通过司法裁判发现和确认习惯法规则，并经过案例积累促使人们形成对该规则的法的确认，进而形成习惯法。此外，由于习惯具有抽象性，而在具体案件中的适用又有具体性，因此，应该充分发挥“指导案例”制度的优势，帮助法官在日常审理案件中更好地适用习惯。