论作品收回权的承认及其法理依据

文/ 华南理工大学法学院 陈雅雯

作品收回权的中国传统及法律性质

作品收回权，又称反悔权、追悔权或撤回权，是指作品虽然已进入社会领域公开传播，但因作者感情上的变化而不希望作品继续流传，进而收回已转让出去的著作权利，禁止作品流传。广义的收回权包括三类：一是基于转让或许可合同的存在，但因受让人或排他使用人不行使相应的著作权等不作为而产生的收回权；二是著作权许可或转让后，因观点改变或内容错误而产生的收回权；三是当作品价值随作者声誉的提高而急剧增长时，允许作者或著作权继承人在特定时间点行使的收回权。狭义收回权一般仅指第一、二种情形。这一充满现代性的权利在中国传统社会也能寻觅到踪迹。古人惜名，尤重文若其人，因此，中国文坛不乏反复打磨和精细雕琢的写作之风，“悔其少作”十分普遍。汉代杨雄可谓开路者，晚唐杜牧在弥留之际仍坚持打磨作品，北宋黄庭坚、王安石、南宋杨万里，但凡中国史上的大家都有此番反复推敲之性。“悔其少作”是一种修改或收回，二者没有分别。也有学者认为收回权是作者行使修改权的一种极端形式，属广义修改权。就保持作者人格声誉来讲，“悔其少作”还可以被视为极端意义上的保护作品（价值）完整权。而且收回并非只是为了修改，至少还应当包括重新发表或是不发表。因此，许多国家即便未规定修改权，亦规定了收回权，二者有交叉相容，但没有包容与被包容的关系。

有学者还认为著作权转让或许可合同的存在意味着收回权是一种特别解约权，但解约权无法体现出收回权所蕴藏的人格利益。此外，承认收回权是一种解约权，势必要求作者以平等方式向作品经济权利受让人或被许可人收回作品，很可能导致作者的请求遭拒或无力收回，进而侵害到作者的人格利益；也将置作者于旷日持久的解约谈判之中，严重忽略了收回权的精神权利属性。

作品收回权的历史演变及当代表现

（一）著作权法上的收回权

收回权在西方是立法创制的结果，1957年的法国《关于保护文学和艺术作品所有权法》最早对此项权利作了规定，该法并没有经历普通法的发展过程，而是凭空设立。为了谨慎起见，赋予作者对作品的收回权，并给予一定的损害赔偿是通行的做法。同时，收回权的行使还必须基于正当理由并不得违反公共利益。不论是为了平衡知识产权法益，还是保证合同履约的诚信原则，允许作者享有收回权，实质是建立在将作者的人格利益放在财产利益之上的考虑。然而高昂的收回成本令作者望而却步，即便是在著作权许可或转让合同中包含了收回权条款申明，作者也极少收回作品。权利的实用性受到质疑。因此，法国、德国、意大利虽然对收回权予以认可，但多数国家并不承认。

1984年我国文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第5条承认了收回权，规定作者有权“因观点改变或其他正当理由声明收回已经发表的作品，但应适当赔偿出版单位损失”。同年颁布的该条例实施细则进一步明确了赔偿标准及计算方法，但均于2003年废止。1984年的条例只注重出版单位的经济损失，并没有兼顾作品使用人的利益，避重就轻，并未彻底解决赔偿对象不明、损失数额难以确定等影响收回权行使的难题。同时，作者与国营出版社之间经济实力悬殊过大，难以承受赔偿压力，此项权利遂形同虚设。再加上当时有繁荣文化市场的任务，实无必要规定收回权。这些都是1990年制定《著作权法》时未规定收回权的重要原因。正因为1990年《著作权法》没有规定收回权，有学者才将其视为一种特别解约权。因恰逢当时推广著作权许可或转让合同，为鼓励有约必守，才没有将收回权纳入到著作权法。这也意味着，我国对收回权是存在一定观望态度的，毕竟1984年的条例并没有在1990年《著作权法》颁布后当即失效。但从立法原意解释来看，当时是无意保护收回权的，因为1992年我国加入并没有作任何保留声明的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中都有类似收回权的规定，但《著作权法》的历次修改并未涉及收回权。

多数学者认为，收回权的障碍还是在于作者无法赔偿出版商及读者经济利益，然而，类似的是，民法领域的精神损害赔偿也并未因权利行使的困难或成本的问题而不作规定。更何况，当前《著作权法》欲以“接触权”来规制那些脱离载体而直接利用作品的行为，打破以往仅以复制权与公开表演权为中心的著作财产权体系，这一变革比单纯规范收回权难度更大。2013年《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》明确了信息主体的禁止权，与收回权最为接近，但尚无法律效力。总之，以经济利益作为阻碍精神利益行使的障碍，是站不住脚的。

（二）当代的被遗忘权与收回权

当前，欧洲法院已承认了信息主体享有被遗忘的权利（也叫数字遗忘权）。如果作品是基于网络传播的，可以通过行使被遗忘权来要求相关网页删除数据。（作品）信息已披露意味着“再传播”原则上合法,虽然可以成为侵犯隐私权的抗辩事由，但应当受“被遗忘权”的限制。另外，被遗忘权属于人格利益，并不局限于数字领域，有学者已不作网上(数字)与网下(非数字)、传统和现代的区分，认为被遗忘权是指对过往生活中不再发生的事件保持沉默的权利。这与作品收回权并无二致。被誉为中国首例被遗忘权的案件虽然未能得到法院认可，但一审和二审均强调未被法律类型化但应受法律保护的正当法益理应得到支持，只是原告未能证明利益的正当性和保护的必要性。因此，收回权虽然并不没有立法依据，但基于法益的正当性和保护的必要性，也即应有权利当被司法实践认可的，这均是收回权存在的最直接的法理依据。

作品收回权的道德面向与权利配置

（一）作为道德自律的收回权及其客体

认可收回权，即是对个人自由意志的尊重，这是17~18世纪自由主义法学派的基本观点。“法（权利）的基础是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成了法（权利）的实体和规定性。”萨维尼也强调权利是“那种为单个人所具有的、其意志占支配地位的权能。”这是德国之所以规定收回权的历史哲学基础。

康德认为，“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。普遍的自由法则就是法律。法律通过强制规则保障个人自由不受侵害。这种强制规则不是某个人或某些人的意志体现，而是一个人的意志“根据普遍的自由法则与其他人的意志连接在一起”。自由与强制共同构成了法律的有效性。因此，收回权保护的是个体自由意志，但并不妨碍作者行使收回权时应关注作品传播者或使用作品终端的社会公众意志。毕竟，普遍的自由权利包含着平等权利的理念，应当根据实质平等的理念平等地对待权利。收回权的行使就当然需要附加限制条件。例如《俄罗斯联邦民法典》第1240条、第1269条规定收回权的行使需要赔偿专有权受让人或使用人合理的损失，而且收回已出版的作品复制件，可能因为同其他法律相抵触而不能完全实现，比如必须的文献的复制件。同时，收回权不适用于电子计算机程序、职务作品和收入复合客体的作品，包括视听作品在内。当收回权妨碍他人权利实现时，不得随意行使，例如作品的合作作者或编入到汇编作品中的作品作者行使收回权。这种限制被称为知识产权的权能均衡。值得注意的是，对收回权进行限制所达到的权能均衡，依然是作者自身关注使然，立法强行设置的正当性还是基于作者自我的道德戒律，其限制条件，是个体为自己的行为下达命令或控制的“自律”，这是自由理性的体现。个体通过自己设置“自律”的道德限制来为自身的行为负道德责任，也是为了保障其自由意志得到实现。因此，不论是赔偿出版商的损失，还是公共利益的减损，都是自律的结果，而非他律。

从自由意志和道德自律出发，界定收回权的客体不再成为问题。一种观点强调收回权的客体是作品的复制品。但反对者认为仅对复制品进行收回，是无法保障收回的彻底性。有学者甚至认为，“收回权的具体含义首先是指废版，至于是否能收回已经进入市场的复制品，则要看具体规定”。以上观点均强调收回权是针对作品，而非作者一种观点认为收回权的客体是作品的发表权和使用权，或者仅只是使用权。虽然发表权是自律性的权利，但发表权一旦行使即用尽。使用权是基于他律道德约束，并没有尊重作者的人格自由。从道德自律上来讲，收回权的客体只能是表达自由或隐私权。收回权即收回成命，属于人格上的自我反悔或否定，是对已做出的表达自由的自我限制。表达自由既包含了表达的自由，也包含了不表达的自由。收回权的直接效果即尊重了表达自由，间接效果即尊重了作者基于此被收回作品的情感隐私。就此而言，收回权只是一种单方的积极处分权，具有民法意义上的支配权、绝对权和形成权属性，是作者可以自主实施某种影响他人利益的行为。而他人在合理条件下应当容忍和配合，不能拒绝。

不论是赔偿出版商的损失，还是公共利益的减损，都是自律的结果，而非他律。

（二）作为第一性权利的收回权及其意义

作者行使收回权，是对先前作品的否定，必定附有一定的个人道德认同或道德评价，是人格的体现物，其中反映了作者的个性。因此，收回权是第一性的人身权利，是基于自由意志而生发的第一性规则。基于出版商和公共利益保护的需要，衍生出来的对收回权行使的限制条件，则系第二性的补救性权利或经济权利，本质上是权利义务一致性的体现，主张该权利的相关人不能阻碍第一性权利的行使。19世纪以来，权利的法定化让公众只看到了法定的“实有权利”，而忽视了处于法外的“应有权利”。作为第一性权利的收回权当属于应有权利，不论立法保护与否。对于应有权利，国家基于现实利益考量虽暂时未能法定化，但应当成为国家权力追求的价值目标。一旦某些合理的期望被法律确认，应然的或道德的权利就变成了一个法定权利。如果立法对作者收回作品的合理期望进行确认，那么共同体尊重自由意志的行为会逐渐由被动转变为主动，内化于个体的道德理性中，真正实现对自由意志的尊重。这也是为了满足著作权法的完整性，进而接近理性的法律本体秩序。

学界普遍认为即使立法承认了收回权，因现行出版审查制度，使作者通过收回权来行使表达自由或隐私权，也是空谈。如果从权利效果而言，只是因观点发生改变而行使收回权，倒是完全可以通过如发表声明、缩短许可使用期限，甚至出版修订本等方式实现。然而，收回权所包含的自由意志是无法满足的。在普遍缺乏对精神权利保护的时代，权利的宣告意义比权利的行使意义更大。这样的立法选择十分符合当前大陆法系的知识产权哲学基础。英美法系著作权法以经济价值观为基础，大陆法系则偏重人格价值观，分别形成了“版权体系/copyright主义”和“作者权体系/作者权利主义”的立法体例。当前，大陆法系对作者人格权的看重得到了越来越多立法者的青睐，社会一般公众对作品利益拥有的份额呈现出缩减趋势。因此，承认收回权是符合当代立法发展趋势的。