我国人身安全保护令若干问题探析

肖遥 吴晨阳

【摘 要】人身安全保护令作为《中华人民共和国反家庭暴力法》中的创新性制度，不独立依附于诉讼，能够更好的保护受害者。但由于执行主体、惩罚力度、证据规则等问题，在实践中面临挑战。本文基于对《中华人民共和国反家庭暴力法》中人身安全保护令的制度研究和借鉴域外先进制度，对我国人身安全保护令提出完善建议。

【关键词】人身安全保护令；中外对比；问题建议

人身安全保护令，是《中华人民共和国反家庭暴力法》中的一项民事强制措施，突破了草案中人身安全保护裁定须依附于诉讼程序的局限，但也存在执行主体权责模糊、分工不明，惩罚力度畸轻，缺乏未成年人保护等现实问题。为此，本文结合国内相关立法，通过研究对比域外保护令制度，为我国人身安全保护令的完善提出切实可行的建议。

一、人身安全保护令制度概述和立法现状

（一）制度概述

家庭是构成国家社会的最基本单位，家庭生活的和谐与否与国家社会是否能够稳定发展息息相关。但法律法规的不完善使得家暴问题无法依靠法律途径解决，导致家暴问题成为影响家庭和谐的重大因素。2016年3月1日，中国首部《中华人民共和国反家庭暴力法》正式出台，弥补了其他部门法中过于零散和抽象的规定，纠正了原先法律的部分问题，使法律规定渗透到反家暴工作的方方面面。

此法中最引人瞩目的创新制度——人身安全保护令，具体指家庭暴力受害人在遭受家暴或者面临家庭暴力现实危险的情形下，为防止该行为继续发生，向人民法院申请人身安全保护令的制度。保护令裁定涉及家暴事件的事前预防、事后救济以及对加害者的惩治三方面制定的相关措施，集救济、预防、保护为一体，人身安全保护令的实质在于全方面的保护家庭暴力受害人。

（二）我国人身安全保护令的立法来源

2001年修改的《婚姻法》里，“家庭暴力”第一次作为一个法律名词出现，但《婚姻法》中只对家庭暴力作出初步规定。而“人身安全保护裁定”这一概念在2008年出台的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中被明确规定，但此时的“人身安全保护裁定”只能依附于离婚诉讼，且《庭审指南》不是正式的法律渊源，并不能使人身安全保护令在反家暴中得到充分发挥。

2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》规定了“行为保全”制度，人身安全保护裁定从此有了法律身份，但还缺乏更加具体的完善。從2016年3月1日起正式施行的《反家庭暴力法》，人身安全保护令制度才被专章写入法律，并对其相关措施进行了较为明确的规定。

“立法一小步，社会进步一大步”，《反家暴法》对于人身安全保护令的专章规定，大大推进了我国实现尊重和保护人权的历程。

（三）人身安全保护令的立法现状

1.申请条件及主体

当受害人面临正在遭受家庭暴力和有面临家庭暴力的现实危险，有具体的请求且被申请人明确时，就可向法院单独申请保护令，不依附与民事诉讼，由此可见，人身安全保护令不仅仅是事后救济，也可事前干预，以便震慑加害人，将家暴扼杀于萌芽之中。

《反家暴法》规定申请人身安全保护令的主体可以是当事人，当事人是无民事行为能力以及限制民事行为能力人，或者其他无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、居委会、村委会、妇女联合会等可代为申请。

2.执行主体及措施

法律中确立的执行主体是人民法院，同时要求公安、居委会等给予协助。采用多部门联合执行的方式。

违反人身安全保护令的惩罚措施为：对情节轻微尚且不构成犯罪 的，人民法院应当根据具体情节以训诫，或处以一千元以下的罚款，或处以十五日以下的拘留；针对构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任，承担相应的法律后果。

二、现今我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令存在的问题

反家庭暴力法的出台不失为立法上的重大进步，但由于立法较晚，法条不够完善，规定过于抽象和笼统，给具体的实施带来一定阻碍。

（一）执行主体的不明确。徒法不能自行，法律法规必须依靠执行机关的有效执行才能发挥其效用。我国《反家庭暴力法》规定了执行主体，但未明确各个主体具体执行的协调分工问题。人身安全保护令是涉及人身权利的执行类文书，法院并没有自行执行此类文书的职能。故笔者认为，《反家暴法》中的禁止加害者实施家暴、禁止骚扰等措施需明确规定执行法院文书的机关，相互协调配合才能在实践当中充分发挥效用。

（二）违反人身安全保护令的惩罚力度不够。《反家庭暴力法》仅规定被申请人违反人身安全保护令的行政处罚，并未将该行为定罪入刑，目前对违反者的处罚仅限于民事诉讼中司法处罚以及相关治安处罚，且法条中对于多次违反同一已生效裁定的行为是否可以加重处罚或多次处罚，未作出明确的规定。此外，罚款的最高额仅为1000元，对于加害人来说，成本过低，不足以产生震慑施暴者的效果。

（三）缺乏对未成年儿童的保护令制度。我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令偏重于妇女的保护，而家庭中的另一个弱势个体——未成年儿童也不应该被忽视。我国《反家暴法》对限制民事行为能力人、无民事行为能力人规定由其近亲属、公安机关等机构代为申请，未成年儿童在心理素质、身体机能上都与成年人有着较大的差别，若法律不能对未成年儿童的人身安全保护令制度与成年人的加以区别，贯彻儿童利益最大化原则，该制度对于未成年儿童很可能名存实亡。

三、关于人身安全保护令制度的中外比较分析

（一）执行主体

我国《反家暴法》规定人民法院是人身安全保护令的执行机关。并未明确公安机关的主体地位和执行权限，局限于人民法院的职能，使得其自行送达和执行人身安全保护令缺乏一定的及时性和强制力。

而我国台湾地区早在1999年就根据《家庭暴力防治法》制定了“警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法”和“家庭暴力防治法实施细则”，确定与人身安全有关的保护令执行工作大多由警察机关承担，包括执行禁止令、远离令、迁出令等。同时，由于警察机关是国家的暴力机关，具有执法的强制性以及工作的全天候性，能够对施暴者予以及时有力地打击，更好的遏制家庭暴力行为。与台湾地区相类似，美国法律也将警察机关作为保护令的执行主体，赋予警察无令状逮捕的权力，即可以在未颁发保护令的紧急状态下，对违反保护令的被申请者实施逮捕，由此可见，该逮捕制度传达出即使违反正当程序也要坚决保护受害者人身安全的决心。

（二）惩罚力度

我国违反人身安全保护令惩罚中的1000 元罚款和十五日拘留都显得过轻，不利于对施暴者进行处罚。

我国台湾地区法律规定：违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金。而美国法律更是设置了藐视法庭罪，该罪的惩罚范围包括不遵守法庭命令、违反对法庭作出的承诺、妨碍司法公正等行为。

当被申请人违反保护令后可以以藐视法庭罪起诉被申请人，使其受到刑事处罚。美国将民事保护令与刑事犯罪相结合，通过转换处罚性质，加大对违法保护令的施暴者的打击，使施暴人能够慎重考虑违反保护令的后果。

（三）未成年儿童保护

我国反家暴法在人身安全保护令中仅提到无民事行为能力人因受到强制、威胁等原因无法申请保护令的，可由其近亲属或其他有关机关代为申请。并无其他法条体现对未成年儿童的关怀。

台湾地区的家庭暴力防治法中则规定由直辖市、县（市）主管机关执行暂时探视权令，避免未成年人在父母行使探视权时受到二次伤害。日本《配偶暴力防止暨受害者保护法》中也专门规定了禁止接近未成年儿童的保护令。将未成年儿童作为民事保护令的申请主体之一，当出现监护人有可能危及未成年儿童的情况时，该法根据儿童利益最大化原则可以运用禁令性保护对抗监护人的亲权和探视权

四、对人身安全保护令的完善

他山之石，可以攻玉。中国人身安全保护令制度的完善，仍需将域外较为科学和先进的法律思想和原则融入到保护令制度中，并结合中国实际加以改善，才能切实保护到受害者及相关第三人的利益。

（一）应确立公安机关为人身安全保护令的主要执行主体。

首先，应赋予公安机关及时处理违反人身安全保护令的职能，加之其工作上的全天候性、高效性、机动灵活性等特点，可以更及时有效的阻止实时暴力的发生。其次，人身安全保护令由公安机关执行，符合公安机关独特的打击犯罪维护社会治安的职责。在美国和台湾的保护令制度中，公安机关均被设置为保护令的执行主体。公安机关作为实体上的执行主体，人民法院是程序上的执行主体，二者相互配合，最大程度上发挥人身安全保护令的保护功能。

（二）应加大违反人身安全保护令的惩罚力度。

我国法律中的人身安全保护令只适用于民事诉讼中的司法处罚及治安处罚，仅规定罚款和拘留等处罚措施，处罚力度过轻，可效仿台湾和美国加重罚款处罚力度，并将违反人身安全保护令定罪入刑，设置具体罪名，实行人身性质和财产性质的双重处罚，让施暴者所承受的法律代价大于违法成本，从而有效约束其所作所为，实现人身安全保护令的保护价值。

（三）应注重保护令对未成年人儿童的保护力度。

未成年人作为特殊群体，很有可能成为家暴事件的直接或间接受害者，在中国境内法律对未成年人人身安全保护令的规定过于简略，应从两方面考虑未成年人所受伤害：作为家暴直接受害人，可适用日本禁令性保护制度来对抗监护人探视权，避免反复家暴问题的发生。而当其成为家暴问题辐射的第三人，父母之间的家暴使儿童处于紧张恐惧的环境，此时则更需要借鉴台湾设置的暂时探视权令，长时空分离与临时探视权相结合，最大程度的减少家暴问题对孩童造成潜移默化的消极伤害。

五、结语

人身安全保护令充分发挥保护作用关键在于做到有令必行，令行禁止，使其中的法律精神、社会内涵、制度意义得到体现。而制度能夠执行的前提是该法令的完善，本文就我国人身安全保护令存在的问题结合域外民事保护令制度进行研究分析，推动我国人身安全保护令的发展，使该制度更加成熟。

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