亲亲相隐制度对我国当代拒证权的构建研究

周浩

[摘要]传统中国是一个“礼治”的社会，号称“礼义之邦”的中华民族具有悠久的礼治传统。亲亲相隐制度是我国古代的一项关于亲属拒证权的重要制度，“亲亲相隐”体现着对人性的尊重，对于人权的保护，更是对民主法治、公平正義、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会的追求。亲亲相隐制度反应的价值追求对当代我国拒证权制度的设立具有重要的指导意义。本文将通过比较的研究方法和文献分析法来论述亲属拒绝作证权的构建问题。从“亲亲相隐”原则这一古代制度谈起，分析“亲亲相隐”原则存在的合理性，并从这一制度中获得借鉴和启发，论述如何确立我国的亲属拒绝作证权问题。本文将比照我国传统的“亲亲相隐”制度，结合国外的立法规定，反观我国现有的刑事法律，探讨“亲亲相隐”制度的价值，取其精华，去其糟粕，希冀这一制度能以崭新的面貌回归，缓和亲情与法律的矛盾，发挥其应有的作用。

[关键词]亲亲相隐;容隐制度;拒证权;刑事立法化;礼治秩序

一、亲亲相隐制度与拒证权的比较研究

（一）亲亲相隐与拒证权的内涵比较

一方面，亲亲相隐是指亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证不论罪，反之要论罪。“亲亲相隐”制度简单来说就是指亲属之间相互隐匿罪行，又称为亲属容隐制度。亲亲相隐制度是司法体制下维护人性伦理的重要纽带。另一方面，拒证权是指在诉讼过程中，证人被司法机关要求提供证言时，如果有法律规定的特殊身份，证人可以拒绝作证的权利。拒证权按照内容可以分为：反对被迫自我归罪拒证权、亲属拒证权、职业拒证权、公务拒证权。亲属拒证权，是指“在刑事诉讼中，为了保护或促进特定的亲情关系，法律允许具有证人资格的配偶、近亲属依法对自己掌握的涉及案情的事实不予陈述，并赋予其有拒绝法庭调查询问以及提供有关证据材料的权利。”亲属拒证权又被称为亲属特权规则、亲属免证特权、亲属证言特权或亲属作证义务豁免权等。可以看出，拒证权一定程度上体现了“亲亲相隐”的思想和精神内核。亲属拒证权制度不仅尊重个体价值，而且维护家庭稳定、社会和谐;不仅保障了案件实体的公平正义，而且彰显了诉讼程序的价值。是现代法治国家必不可少的证据制度之一，有其深刻的价值。

我国目前文献中最早关于“亲亲相隐”记录的应该是《国语·周语》，而最早体现“亲亲相隐”精神的是秦律。秦代商鞅变法，鼓励告奸，推行什伍连坐，虽然实行暴政，但它为政的一些方面仍然延续了孔孟思想。针对拒证权而言，拒证权具有重大的价值。第一，拒证权理论符合正义的要求。如果没有人与人之间的关系，也不会有正义的存在。法律是约束人们行为最有效的方式之一，只有合乎正义准则的法律，才是真正的法律。第二，符合自由原则。法律的基本价值包含秩序、自由、公正等。价值之间会产生矛盾，相互抵触。当不同的价值相互冲突时，就存在着价值抉择。第三，符合谦抑性要求。公正、谦抑与人道是刑法的三个基本价值。刑法谦抑性又称刑法的必要性原则，主要发生在立法环节。第四，符合期待可能性的要求，期待可能性是指在实施具体行为的情况下，行为人具有能够被期待做出合法行为的可能性。如果缺乏期待可能性，那么不能以此为理由追究行为人的刑事责任。通俗的说，即法律不强人所难。强迫亲属罔顾人伦亲情，互相检举揭发，有强人所难之嫌，不符合期待可能性。中国传统社会结构是一个分层次的结构模式，人们之间的关系走不出血缘和宗法的桎梏，“亲亲”“尊尊”是数千年来中国社会遵守的礼法规则。

（二）我国古代“亲亲相隐”制度的理论总结

首先，“亲亲相隐”制度从西周开始形成，到新中国成立后消失，其间伴随整个中华文明一直存续了两千多年。其次，“亲亲相隐”制度作为历朝历代统治阶级维持社会和谐安定的手段取得了非常大的作用。相比之下，普通老百姓更乐于接受这种宽缓仁义的措施，而不喜欢“什伍连坐”之类的高压政策。再次，“亲亲相隐”制度的入律为我国古代的严刑峻法起到了缓和作用，体现了人性温暖。刑法的功能首先应该是保护人权，其次才是惩罚犯罪。

“亲亲相隐”反映了人性偏私，迎合了老百姓渴望家庭幸福稳定的需求，而家庭作为社会最小的细胞，家庭的作用自然不容忽视。家庭稳定自然就带动了社会的稳定，家庭的发展也带动了社会的发展。“亲亲相隐”制度。

（三）当代我国拒证权制度缺失的原因及弊端

我国的拒证权制度之所以缺失，这是和特定的历史环境等相联系的。笔者认为，拒证权制度缺失的原因有以下几点：首先，基于对传统文化的否定的考量。进入近现代以后，中国逐渐融人世界，面对帝国主义的入侵，中国的传统文化遭受了巨大的冲击，使民族传统文化逐渐流失，亲属拒证权制度也不复存在。其次，新中国成立以后，我国坚持计划经济，坚持社会主义公有制，重视整体利益，轻视个人利益;重视社会秩序，轻视人权保障，在这种理念的指引下，中国的立法建立在抑制私欲、满足他人需求的至高道德基础之上，为了追究犯罪、维护公共秩序，法律可以容忍社会人性道德的缺失。再次，是对平等原则的误解，实事求是和法律面前人人平等是法律所共同追求的。最后，在这种“重实体，轻程序”的观念影响下，形成了我国司法领域中过分强调打击犯罪而忽视保障公民权利的错误价值取向，使我们这个最讲究礼法道德、最重视血缘亲情的传统国家出现了“大义灭亲”、忽视人伦的非正常现象。

拒证权制度的缺失，给当代中国的法制造成了漏洞。其一，降低证据的质量。强迫犯罪嫌疑人的亲属作证，其后果一般是亲属出于侧隐之心，作有利于嫌疑人的证言，帮助犯罪嫌疑人逃脱法律惩罚。其二，如果把维护社会稳定，打击犯罪分子，提高司法效率，降低诉讼成本作为正义的追求，为了达到这个目标，违背人伦，抛弃亲情，所以亲属拒证权制度的缺失不利于社会的和谐稳定。既然亲属拒证权制度的缺失造成一系列的问题，建立亲属拒证权制度就显得刻不容缓，势在必行。回顾历史，展望世界，有值得我们学习借鉴的亲属拒证权制度的经验。

二、“亲亲相隐”制度的合理性探究及借鉴

第一，从“亲亲相隐”制度体现出来的法理基础来看。“亲亲相隐”制度可以在期待可能性理论中找到落脚点。期待可能性是具有强烈伦理价值判断的标准，是一般人对“适法行为”的一般期待。对于犯罪分子来说，自身有被抓捕的危险;对于犯罪分子的亲属来说，也有犯罪亲属要面临被抓捕或者逃亡的危险。

第二，从“亲亲相隐”制度体现出来的伦理基础来看。“亲亲相隐”制度符合人性伦理，表达了人类最原始的基本需要，是人性立法的体现。“仁者仁也，亲亲为大。”另外，“亲亲相隐”制度有利于家庭的团结，加强成员之间的信任友爱程度，进而带动整个社会道德的进步。

第三，从“亲亲相隐”制度的社会功能来看。“亲亲相隐”制度有利于缓解社会矛盾，维护社会稳定，构建和谐社会。由于我国对证人的保护力度不够，证人出庭难一直是困扰着我国刑事诉讼的难题。“亲亲相隐”制度对于保障人权具有重大作用。“亲亲相隐”制度有利于实现刑事法律人权保障功能，有利于帮助犯罪分子改过自新，重新回归社会。

“亲亲相隐”制度是中国传统法律文化资源，亲属拒证权制度代表了当代先进的法律制度，但是立法者不能简单粗暴地将二者结合然后生搬硬套到中国的法律制度中来。结合现代法治的要求，借鉴先进的立法模式，让亲属拒证权制度在我国现代法治建设中重放异彩。

三、我国拒证权制度的完善

（一）明确拒证权的主体范围

在建立亲属拒证权制度时，应当把亲属的范围扩大，可以参考我国民法对近亲属的划分，将权利主体限定在父母、配偶、子女、（外）祖父母、兄弟姐妹之內，且达到一定的年龄，有辨别是非的能力，能够正确表达。这种划分考虑到了社会当前家庭的实际，有利于维系家庭和睦团结促进社会的和谐繁荣。我国人际关系复杂，亲属的外延相当广泛。笔者认为根据我国现实情况，可以借鉴大陆法系国家的法律规定，制定相对宽泛的亲属范围。我国重视亲情伦理，亲属之间的关系较为密切。大陆法系国家也规定直系、一定范围的旁系和姻亲可以互相容隐。

（二）限制容隐的范围

不是任何犯罪都可以容隐，严重危害社会公共利益以及恐怖活动犯罪不予保护，但不绝对。笔者认为还应当根据犯罪情节、犯罪性质、犯罪后果以及人身危险程度来判断。这类犯罪已经使家庭亲情荡然无存，行为人自己已经抛弃了亲情的羁绊，法律也犯不着执意去保护，可以比照刑法中的“告诉才处理”原则，受害亲属选择告发时便代表放弃家庭内部和解，同意让公权力介入，处分了自己的权利，此时，受害亲属也必须作为证人出庭作证。要具体分析

（三）限制容隐的行为

在当代拒证权的制度建构中，贯彻亲亲相隐的价值追求，实现法理与情理的有机融合的时候，要对容隐的行为进行一定的限制，防止那些违法的容隐行为，以免走向犯罪的边缘，进而构成窝藏罪和包庇罪。段必须以不损害国家利益，社会利益以及他人利益为前提。如不允许采用妨害作证（采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证），对出庭作证的证人打击报复等手段包庇犯罪，违者要以法律论处。亲亲相隐制度所衍生出来的拒证权制度是体现法理与情理的有机融合的制度，在实践过程中，要杜绝违法的行为，合法合理的行使权力。容隐行为必须要以亲属利益为出发点，如果是自利或他利，构成犯罪的，要承担刑事责任。这也是“亲亲相隐”制度的根本，不具备这一条就难以体现“亲亲相隐”制度所具有的亲情内涵，表达于外就是为了保全亲属而甘愿受罚的人性情感。

结语

“亲亲相隐”制度是充分考虑人伦道德和亲情人性的良善制度，在中国延续数千年绝对不是历史的巧合。当下，亲属拒证权制度已经成为现代法治国家不约而同选择适用的一项重要证据制度，不仅保护人权、有助于维护家庭和睦，而且其内在涵义与正义、自由的价值不谋而合，符合现代刑法保障人权的基本精神。我国应当适应现代世界刑事立法的潮流，利用丰富的本土资源，借鉴国外的先进立法技术，全面建立和完善亲属拒证权制度。