论明股实债中商事外观主义的适用规则

兰州大学 王凯

1 问题的提出

明股实债的融资模式对借款人和出借人具有不同的优势，对于借款人而言，借款人可以达到资金到位且不增加负债的目的；而对于出借人而言，其出资得到了保障的同时还能获取固定的收益，这些优势都是在内部当事人之间展开阐述的，当存在外部当事人时，第三人基于对公司登记的信赖，投资者主张自己实际上为债权人的权利就产生了影响。这就引发了外观主义在明股实债案例中如何适用的问题。商事外观主义是民法信赖保护原则在商法领域的体现，其本质是对各方利益进行衡量的结果。外观主义在理论上存在着分歧，影响了司法实践中外观主义的适用，造成了明股实债中投资者无法主张自己是债权人的后果。针对以上问题，本文试通过对外观主义的归责原因进行理论和实践分析，找出明股实债中外观主义的适用标准，进而更好地维护投资者，公司以及债权人之间的合法利益，也更好地维护资本市场的繁荣发展。

2 基本概念辨析

2.1 明股实债

明股实债是在实务中形成的，并非法律概念，是一种创新型的投资方式，在我国的法律中并无明确规定，其定义常见于银监会、中基协的相关文件中，指投资方通过股权转让或增资的方式进入目标公司，取得公司的股权，且通过约定刚性兑付等条款最终实现保本保收益的一种融资模式。

2.2 外观主义

外观主义，德国学者称为外观法理，法国学者称为表见理论，日本学者称为外观主义，我国通常亦称为外观主义，其本质是信赖保护。笔者认为，外观主义实际上就是一种平衡本人和外观信赖人之间的利益规则，其正义性在于保护外观信赖人(善意第三人)在正常交易中的信赖利益。

3 司法实践中的不同处理方式

案例一：在新华信托股份有限公司与乔东辉执行异议之诉纠纷案中，一审法院认为本案是善意债权人(乔东辉)行使债权衍生的执行异议诉讼，新华信托已经在公司登记机关办理了登记，其作为股东，对外已经具有了公示效力，本案的处理结果涉及博翔公司债权人的利益，所以须适用商事外观主义，以此来保障第三人的权益，内部借贷关系并不能对抗善意第三人，一审法院认定两公司的行为是股权投资，所以将新华信托追加为被执行人。但是二审法院却认定新华信托与博翔公司之间属于合法的借贷行为，其股权转让的行为是一种让与担保行为，本质为融资借款的行为，因此，新华信托并不是博翔公司的实质股东，且乔东辉与博翔公司之间的债权债务产生时间在新华信托与博翔公司信托本金的退出履行完毕之后，所以新华信托公司无须对乔东辉的债权负责。

在本案中，两法院针对相同的案件作出了不同的判决，一审法院认为应适用商事外观主义原则，二审法院却认为不应适用商事外观主义原则，其本质上是对外部债权人和投资方利益进行衡量的结果。笔者认为，适用商事外观主义应注意不能严重损害一方的利益而保障另一方的利益，在本案中，乔东辉并无证据证明新华信托在信托本金，收益依约退出方面存在主观上的恶意，且新华信托与博翔公司双方之间的债权债务已经履行完毕多年，现今如果再适用商事外观主义，势必会造成新华信托利益的严重损害。从设立商事外观主义原则的目的来看，其目的在于保护交易的安全，降低交易的成本，维护善意第三人的利益，其适用于特定的场合之下，并非一切善意第三人都能根据商事外观主义来主张自己的权益，本案中，双方当事人之间存在借款的真实意思表示，且融资事项在第三人债权成立之前已经履行完毕，仅根据商事外观主义优先对第三人进行保护将会造成顾此失彼的结果，无法做到真正的公平公正。

案例二：在新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷一案中，法院认为本案是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算的所有债权人的利益，因此须适用商事外观主义原则。本案中，法院之所以认定为股权投资，主要是因为本案的特殊性，法院并没有直接否认明股实债的债权性质，而是由于新华信托并没有切实有效的证据证明其债权的存在。由于股东会决议是港城公司向新华信托做出的单方意思表示，而新华信托并未作出相应的承诺，所以，两公司之间的借贷法律关系并未成立，则根据案件事实，新华信托成为港城公司的股东，且第三人基于对工商登记部门登记的信赖与港城公司发生债权债务关系，所以，作为股东的新华信托需要以认缴出资为限对第三人承担清偿责任。根据对明股实债的案件进行归纳分析可知，各法院并没有直接否定明股实债的合同效力，而是将其分为对内效力和对外效力，在存在第三人的场合下，即在对外效力上，一般依据商事外观主义来保障交易的安全以及第三人的利益，所以对于明股实债的案件并不会一味地认定为债权投资，当存在第三人时，存在被认定为股权投资的可能。在本案中，相对于本案双方当事人而言，港城置业公司所有债权人均为第三人，其对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容有合理信赖的理由，如认定新华信托为债权人可以申报债权，甚至因其拥有抵押权而可得优先受偿，这将极大地损害其他债权人的利益，破坏商事外观主义的正义性。

通过分析明股实债的案例可知，对于仅存在双方当事人的内部法律关系时，即便被告履行了对原告的还款义务，其并不必然会影响到被告对其他债权人的偿债，而本案发生在被告已进入破产清算的债权申报阶段，且原告还存在对被告的抵押权，对于原告债权人认定为股东地位，势必会影响其他债权人的利益。根据以上案件可知，法院对于明股实债中存在第三人时，一般都先考察双方当事人之间的真实意思表示，然后在此基础上一般更加注重维护合法合理的外部利益，此时案件的合同性质被认定为股权投资，根据商事外观主义原则，切实保障第三人的合法权益。在新华信托股份有限公司与乔东辉执行异议之诉纠纷案中，由于第三人的请求并不合情合理，且如果根据商事外观主义判定支持第三人请求则会严重侵害新华信托的利益，所以法院只是在第三人请求合法合理的前提下才会倾向维护第三人的利益，如不考虑各个案件特殊性，一味地维护外部利益，势必会造成不公的判决。所以在明股实债的案件中，商事外观主义的适用并不绝对，而是根据案件的不同，选择的适用，不能仅仅依据登记信赖利益原则就作出裁决。

我国对于明股实债法律关系的特殊认定原则：在不违背法律，行政法规等效力性强制性规定和社会公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，比如涉及第三人的合法利益时，则法院更倾向参照商事外观主义来维护合法合理的外部利益，即将案件的性质认定为股权投资。当涉及公司外部法律关系时，应遵从保护善意第三人和维护交易安全原则，体现商事外观主义的要求。因此，在涉及第三人的合法权益，确认股东或债权人资格时，应坚持形式要件优于实质要件的原则，以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据。

4 完善建议

4.1 采用信息披露制度

由于法律规定的不健全，在司法实践中，明股实债案件的效力还不能明确，存在着同案不同判的现象，而对于明股实债案件中商事外观主义的适用，法院基本上都会以案件投资的实质情况和保护第三人的信赖利益为出发点，进而认定明股实债的案件为股权投资，其判决结果有时难以平衡投资者和债权人之间的权益。所以在存在外部第三人时，应通过信息披露的方式来保障第三人的利益不受损害。充分的信息披露有利于外部第三人全面客观地了解明股实债中投资者和公司的基本情况，从而作出理性的决策。同时，也有利于防范与投资者产生法律认定不清的冲突，进而维护了资本市场的稳定，维护了法律的权威。

4.2 投资人在相关协议以及后续的监管中做好退出安排

明股实债的投资模式在通常情况下存在着完整的交易体系，在被投资企业进行破产清算的情况下，法院一般是依据“商事外观主义”来保护善意债权人的利益，因此将明股实债的案件认定为股权投资，进而否定投资者债权人的身份，但是，如果采取约定交叉违约条款，提前到期条款等方式，掌握退出的主动权，则可实现投资的安全退出，避免发生直到融资人进入破产清算仍未退出的情况。在明股实债投资的退出机制中，往往存在股权回购或差额补足的承诺，在“联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷”一案中，最高法院认定“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认”。由此可知，如果该类承诺是由被投资企业以外主体所作出的，法院则认定合法有效。所以投资人在相关协议以及后续的监管中做好退出安排可以有效保障自身的权益，避免纠纷的发生。

5 结语

明股实债的投资方式在投资领域被大量地运用，因其未被法律所明确规定，因而容易产生争议和风险，通过探寻商事外观主义在明股实债案件中如何适用的规则，可有效权衡投资者和第三人之间的利益，对于维护资本市场的运行，明确当事人各方的权利义务关系具有重要的意义。在明股实债的交易中，在对外关系上要特别注意被认定为股权投资的风险，投资者应审慎运用明股实债的投资方式，在投资前，应做好详尽的尽职调查工作，对其交易结构的可行性进行充分的论证，同时须对融资人的负债情况和还款能力要有充分的认识，以此来保障投资者自身的正当权益。