抚养权的法律问题与完善

张和 北京市第三十五中学

引言：抚养权是父母抚养子女过程中的主要法律权利。对于子女尤其是在未成年阶段的子女而言，抚养权保障了他们的健康成长和接受教育，对于他们而言至关重要。然而，现实中父母对子女的抚养权在现实保障的过程仍然存在部分法律问题值得探讨与反思。

一、抚养权的法律界定

在法律上明确界定抚养权的含义，是分析和探讨法律实践中抚养权的相关问题以及进行法律完善的必要基础和前提。

（一）抚养权的法律规定

首先，关于抚养权的一般规定，我国《婚姻法》第21条第1、2款规定，父母负有对自己的子女进行抚养和教育的法定义务。如果父母不履行这样的法定义务的，符合特定条件的子女有权请求父母以给付抚养费的方式履行义务。实际上，这一条款明确了父母对子女在法律上具有抚养的法定义务。这是婚姻法上关于抚养权的基本规定和一般规定。生父母和婚生子女之间的抚养法律关系，主要适用于这一基本规定。其他特殊的父母子女间的抚养法律关系以及抚养权的内容，均以此规定为基准和参照。

其次，非婚生子女的抚养权同样是《婚姻法》上的重要规定。根据《婚姻法》第25条的明确规定，其一，非婚生子女和婚生子女在抚养权方面具有平等的法律地位。其二，非婚生子女的父亲和母亲在抚养该子女的过程中，不直接和该子女生活的父亲或者母亲应当以给付抚养费的方式履行抚养义务。当然根据《婚姻法》的规定，抚养费给付至子女独立生活为止。

另外，关于养子女、继子女的抚养权规定，《婚姻法》第26条第1款关于养父母对养子女的抚养权规定可以理解为，养父母对于养子女、继父母对于继子女的抚养权同于生父母对于生子女的抚养权，养父母对于养子女、继父母对于继子女均依法负有抚养的法律义务。

最后，需要强调的是父母与子女间的亲属关系以及搭建在这种亲属关系上的抚养关系，是父亲、母亲和子女间天然建立的事实关系和法律关系。这种关系根据《婚姻法》第36条第1、2款规定，不受父母间婚姻关系存续与否的影响。无论父母是否存续婚姻法律关系，父母子女的抚养关系以及相应的抚养权均不应发生本质的变化。

（二）抚养权的性质与分类

首先，抚养权称为“权”，但从性质上看，既是权利也是义务。“权”一般是指“权利”。[1]从法律角度来看，权利往往是与私人的合法利益相联系。行使权利实现主体的法律利益是权利主体的自由。当父母行使抚养权的时候，其他人不得非法干涉，不得非法阻挠。与此同时，抚养权也具有法律义务的属性，即父母有抚养教育子女的法定义务。

其次，抚养权具有道德义务和法律义务的双重属性。一般来讲，义务也称为“法律义务”，是为了实现某种权利所负有的某种强制性要求。相比之下，道德义务不是硬性规定，而是源自道德和中华传统美德的义务要求。父母抚养子女的法律义务是根据道德渊源所制订的，是基于对道德义务的肯定。所以对于抚养权的义务属性而言，道德义务与法律义务并存。

最后，从分类上讲，抚养权既可以分为不同父母子女关系的抚养权，也可以分为婚姻关系存续与解除情形下的抚养权。但是值得注意的是，无论是婚生子女、非婚生子女抑或是养子女均依法享有平等的获得生父母或养父母抚养的权利。[2]也就是说，不同父母子女关系下，父母都有平等抚养子女的权利与义务，子女都有接受、获得抚养的权利与义务。

另外，抚养权按照婚姻关系是否存续，分为婚姻关系存续期间的抚养权和婚姻关系解除（即离婚）后的抚养权。应当来讲，子女与父母的关系不由父母之间的婚姻关系存续以及解除而发生性质上的变化。也就是说，婚姻关系的解除不影响双方对子女的抚养权，也不影响子女获得父和母抚养的权利。

（三）抚养权的法律意义

抚养权制度从法律的角度促进和保障了父母教养子女的传统美德。父母教养子女是中华传统美德，有许多古代成语都与父母教养子女有关，比如：寓教于乐、望子成龙、舐犊情深等等。可见自古以来，我国就注重父母与子女的家庭抚养关系。当前，抚养权的法律规定促使父母子女间的抚养教育关系升格为法律关系，父母对子女的抚养直接受到法律的规范和调整。法律既保障了子女的人格权，也促进和保障了父母教养子女的传统美德，避免了一些不规范的抚育行为。

另外，抚养权制度也保障了不具独立生活能力子女正常生活和接受教育的权利。可以说，抚养权的另外一个重要的制度价值是通过抚养费，来保障未成年子女或者不能独立生活子女的生存和发展的经济来源，实际上也是保障了这类子女的生存发展权利。

二、抚养权在实践中的法律问题

（一）成年子女但不具有独立生活能力的抚养费请求权问题

根据我国《婚姻法》第21条的规定，子女如果是未成年人，他们就有向父母请求给付抚养费的权利。子女如果是不具有独立生活能力的人，他们也有权利向父母申请抚养费。易言之，《婚姻法》对于抚养权问题可以理解为，父母对子女有抚养的义务，子女有请求、接受父母抚养的权利。如果父母不履行抚养的义务，那么“符合法定条件”的子女有请求父母履行抚养义务的请求权。这里的“符合法定条件”一种是婚姻法设定的年龄条件，认为不满十八周岁的未成年子女直接拥有此项请求权；另一种婚姻法设定的客观条件，即“不具有独立生活能力”，认为不具有独立生活能力的子女也可以拥有此项请求权。这两个条件是选择性条件，只要满足其一即可享有抚养费请求权。关于“不具有独立生活能力”根据现行《婚姻法》司法解释（一）一般以学历阶段或者劳动能力为标准进行判定，认为高中及以下学历教育阶段或者丧失劳动能力的子女，属于“不具有独立生活能力的子女”。

但是，现行法律这样的规定也会产生一些社会问题。例如，在校大学生是否有权向父母请求给付抚养费问题；已经步入中年的人想圆一个大学梦，花一年时间复读高三，备战高考，他能否向父母请求给付抚养费。笔者认为这都是需要考虑的社会实际问题。

（二）离婚后抚养权的强制执行问题

这里所谓“抚养权”的强制执行是指在父母婚姻关系解除后，不直接和子女生活的父或母的有关抚养权的强制执行。这种“抚养权的强制执行”既可以包括对探望权的强制执行，即直接同子女生活的父或母恶意阻止不直接和子女生活的母或父对子女进行探望，不直接和子女生活的母或父依法申请法院强制执行探望；也可以包括对抚养费的强制执行，即不直接和子女生活的父或母不履行相关的抚养费义务的，直接同子女生活的母或父依法申请法院强制执行抚养费。这里主要探讨对探望权的强制执行。

笔者认为，抚养费的强制执行以及对探望权的强制执问题是需要探讨的。强制执行就是在当事人不履行法院裁判时，应当事人的申请，法院有权强制执行判决，具有一定的公平保障意义。如果所有人都能为所欲为的不接受法院的判决，人们就不会再遵守法律，例如离婚后的财产分配问题、子女的抚养权分配问题等等。然而，任何事物有利必有弊，有时候强制执行抚养权会涉及到子女的人身权利问题。如果子女很小，他可能不会有自己的明确意愿，这时候法院的强制执行就需要尤为慎重。[3]

三、抚养权的法律完善

（一）完善对“不能独立生活”的理解

实际上成年大学生是否应当有权向父母请求给付抚养费，主要取决于法律对“不能独立生活”的理解。我国现行《婚姻法》并没有对此明确规定，但1993年的司法解释以及2001年的司法解释对此给出了具有一定差异的规定。

1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第12条对“不能独立生活”进行了诠释，主要认为一方面是丧失劳动能力或者另一方面是“还在校就读”，致使子女无法自己独立生活，需要以抚养费为必要支持自己生活的，均应属于“不能独立生活”的范畴。那么，“还在校就读”既包括了各个阶段的学历教育情形。

但是，2001年我国《婚姻法》司法解释一第20条相较于1993年的上述司法解释则将“还在校就读的”限制为“还在接受高中及以下学历教育的”排除了大学及以上高等学历教育阶段的子女的抚养费请求权。

笔者认为，应当结合1993年的司法解释，对“不能独立生活的子女”的理解应当包括“还在上学无法独立去工作和生活的学生子女”，既包括“还在接受高中及以下学历教育的学生子女”也包括“还在接受大学及以上高等学历教育阶段的学生子女”。他们有权为自己的未来考虑，为了以后更好的生活而奋斗。有权在满18岁后继续学习，如果他们自己兼职的工资不足以供给学费和生活费，就有权向父母申请抚养费以助于完成学业。“不能独立生活”还包括兜底性的其他情形给予法官个案的裁量权。具体而言，参照1993年司法解释的规定，“不能独立生活”应当实质性理解。其一，丧失或部分丧失劳动能力的；其二，尚在学校接受本科及以下教育，不具有独立生活的客观条件的；其三，在客观上无法保障独立生活的其他情形。

（二）完善离婚后抚养权的强制执行机制

根据《婚姻法》的规定，父母婚姻关系解除后，不直接抚养子女的一方有给付抚养费的义务和探望子女的权利。关于子女“探望权”在直接抚养人阻碍不直接抚养人行使时，是否可以强制执行，一方面要考虑到强制探望是否符合子女的成长要求，是否符合子女的个人意愿，以尊重子女的人格权利。[4]另一方面也要考虑到强制探望会否“不利于子女健康成长”。如果不会“不利于子女健康成长”，则在同时尊重子女人格权利的基础上，可以强制执行探望权；如果会“不利于子女健康成长”，则不得强制执行探望权，且根据直接抚养人的请求，可以中止探望权。[5]

但是，这里“不利于子女健康成长”的规定还不够清晰，应该具体明确哪些是“不利于子女健康成长”的法定情形。如果父母有不良或违法行为就不利于子女健康成长，例如，酗酒、吸毒、有家暴倾向等。如有以上情形者，不得要求强制执行探望。

结语：抚养权既是一项法律权利，又是一项法律义务，具有着悠久的文化传统历史。积极建设和发展婚姻家庭法上的抚养权法律制度，有利于维护父母子女间的健康和谐的家庭关系，有利于保障子女的健康成长。对于在司法实践中关于成年大学生子女的抚养权问题以及离婚后子女抚养权尤其是探望权的强制执行问题，总体上笔者认为应当强化对于婚姻法中部分法定情形的理解，如“不能独立生活”、“不利于子女健康成长”等等，唯其如此，方能够更加全面、有效地建设和完善抚养权制度。