中国古代正当防卫制度小评

中国古代封建社会的发达程度一度在世界历史发展中居于领先地位，刑事法律制度源远流长，成果丰硕。但古代防卫制度规定于具体条款及罪名，而没有一般性的总则性的规定。根据防卫对象的不同，可分为对人身财产、伦理秩序等进行保护的正当防卫。许多规定即使在今天也具有非凡的借鉴意义。

一、對侵害人身、财产行为进行防卫的规定

《周礼·秋官·朝士》称：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。西汉《义疏原案》解释道：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪也。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之”。蔡枢衡先生认为该文文意是说：”侵害生命财产的人驻屯于城市或乡村，逮捕居民。如果有人加以杀死或者伤害，都是无罪行为”。[1]该规定体现了周朝统治者对臣民自卫盗贼的容忍。此外，《汉律》有“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。北齐规定：盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告于法而自杀之，不坐”（《隋书？刑法志》）。《唐律？贼盗》：“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论”。唐律特别提出对虽是夜入民宅，但明显无侵犯能力的人不得实行正当防卫，否则要负相应的法律责任：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不得侵犯。”

以上规定尽管各不相同，但在基本要素方面却表现出高度趋同性。如，在防卫时间上强调“其时、登时”，规定“入人室、入人家”体现了对与住宅权的高度重视和特别保护，这是当代我国刑事司法相关规定与操作所不及的。与古代中国刑法及当前世界刑法立法、司法相比，我国对住宅权的保护力度总体来说偏弱。我国刑法规定了非法侵入住宅罪，但落实到具体司法实践中，当行为人入室盗窃时受房主正当防卫的限度，司法机关在具体操作上也略显苛刻。如在2008年发生的朱忠喜一案中，歹徒于凌晨三点撬朱忠喜家厨房的保险窗，妻子先后报警四次，经过约半小时警方仍未赶到情况下，朱忠喜为了保护妻子及十岁的儿子用刀砍伤已经撬开窗户的歹徒，却最终被法院认定为防卫过当，并承担了故意伤害罪的刑事责任。住宅作为人生命安全、财产安全的重要屏障，其价值不仅体现在财产属性上，更多地是与人身安全相关联。

国外普遍认为，侵犯保障生命的住宅的危害性与侵犯生命的危害性是同等的，英美、印度等均对住宅这一特殊财产的防卫规定了较高的限度，从而提供个更多的保护。尤其是美国，曾数次发生陌生人侵犯住宅被主人误认为歹徒而当场击毙的案例，其大多也将加害方无罪释放，体现了对侵犯住宅行为设置防卫限度的特殊性。与我国汉唐法律在正当防卫上对住宅权的保护有异曲同工之妙，这或许也是当前司法机关在应对相关问题时所应当借鉴和学习的地方。在朱忠喜一案中，司法机关的判决时缺乏对民众住宅防卫观念的尊重，机械理解防卫限度，导致一片哗然，民众情绪不满，甚至小区居民联名写信要求相关部门还朱忠喜自由，致使司法判决的社会效果大打折扣。

二、对侵害伦理、秩序行为进行防卫的规定

古代对伦理、秩序等保护具有极大的时代性因而在当今社会甚至是不被理解的。例如，秦始皇在统一战争结束之后，为了鼓励生育、增加人口而规定：成年不娶，杀死无罪。《史记·秦始皇本纪》有“夫为寄豭，杀之无罪。”司马贞索隐：“豭，牡猪也。言夫淫他室，若寄豭之猪也。豭，音加。” 可见，《史记索隐》将其理解为寄放在别家传种的公猪（喻指在别人家淫乱的男子）杀掉也不构成犯罪。而蔡枢衡先生则认为，这一规定是始皇鼓励人口增长的表现，而非伦理的保护。寄同奇，即单的意思。豭为家。整个条文意为成年男性单身为家，不娶妻，杀之无罪。因而，这实际上是统治者对人口政策的法律肯定，其目的在于恢复人口秩序，虽然极度苛刻严厉，但颇为有效。

《汉律》有“立子奸母，见，乃得杀之”（公羊？恒公六年》注）的规定。其文意为：立为父后的养子奸养母的现行犯，始可杀之。此处意在维护家庭内部的伦理关系，即近亲属之间的关系。而元代有“夫或妻奸而妻拒捕，杀之无罪”、明清律中有“本夫于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死，勿论。”这两处规定则是赋予了丈夫发现通奸妻子时杀死奸夫、奸妇的防卫权。用当代刑法理论观之，明显是防卫过当的表现，但鉴于古人对伦理观念的重视及当时整个社会文化的大环境，这些规定在当时无疑是适宜的。

古代刑法中还包括因保护长辈而发生的防卫行为的相关规定，如《唐律·斗殴》规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤，勿论。”明清律中有“祖父母、父母为人所杀，子孙即时杀死杀人者，勿论。”在防卫的限度及相称性方面具有较大进步并趋于合理。祖父母、父母被人殴击，子孙在进行防卫时，只能对对方加以殴击，并且对对方的损害不能超过折伤。祖父母、父母被人杀害、子孙只有在当时将杀人者杀死才不受刑事处罚。也就是说，防卫者的防卫限度与侵害者侵害的限度是相适应的。超过必要的限度，依旧要受到处罚。这些规定闪烁着朴素公平正义理念的同时，更重要的意义在于将古代人伦道德以法律的形式固定下来。从整体上来分析，祖父母、父母被他人殴击或杀害，其被侵犯的是被害人的健康权或生命权，但行使防卫权的必须是其子孙，这就体现了对当时社会亲权观念额外的保护。其价值在于法律规范与文化传统的高度契合。

三、小评

从整体上来说，古代刑法中关于正当防卫的规定，唐律承先启后，影响深远，直到封建社会的最后一部法典，即《大清律》，相互间具有十分清晰的沿革关系和内在联系。虽然用现代的观点逐个观之，或许这些相关规定或多或少都有不同程度的缺陷，但是透过这些具体的条文，我们仍然能够从中汲取到现代法制所难以企及的人文精华。更重要的是，现代法制的建立与向西方学习密不可分，经过长期的司法实践形成了自己独特的体系 ，但在其完善发展的过程中，出现了严重的“水土不服”，引发了一系列广富争议的问题。故而，作为舶来品的当代刑法，更应该充分吸收我国古代刑事立法与司法的丰富成果，结合我国历史文化的优秀传统以增强当代刑法与社会文化、伦理的契合度及实施效果。

参考文献：

[1] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第165-168页。

作者简介：

王诺亚，男，甘肃天水，1992年1月，法学硕士，职称无，刑事法方向