“三权分置”下土地经营权信托法律问题研究

龚鹏程 郭晨宇

摘要：对“三权分置”下农村土地经营权信托法律问题进行探究，认为土地经营权信托既符合农村经济发展的现实需要，也具备一定的政策与法理基础。但实践中土地经营权信托会面临土地产权制度不明晰、政府干预过度、风险控制及监管制度缺失等法律障碍。需要在健全土地产权法律制度、转变政府角色与职能、建立风险控制与监督体系等方面加以完善，构建土地经营权信托制度，促进农村经济的长远发展。

关键词：“三权分置”;土地经营权;信托;土地流转

中图分类号：F321.1         文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2019）08-0150-04

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.08.035           开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

Abstract： The legal problem of the rural land management right under the “separation of three powers” was delved， and we held that the trust of land management right not only conforms to the practical needed of rural economic development， but also had certain policy and legal basis. However， in practice， trust of land management rights would faced legal obstacles such as unclear land property right system， excessive government intervention， lack of risk control and supervision system. It was necessary to perfect the legal system of land property rights， changed the role and function of the government， established the risk control and supervision system， and established the trust system of land management rights， so as to promoted the long-term development of rural economy.

Key words： “Separation of Three Powers”; land management rights; trust; land transfer

随着国家城镇化水平不断提高，大量农村劳动力转移到城市，农村中出现了越来越多的闲置土地。因为租赁、转包、转让等传统的土地流转方式并不适应市场化、规模化的现代农业发展需求，农民自发进行的土地流转方式又存在着诸多风险，中国农村土地的流转效率低下，影响了经济社会改革的整体实效。目前，农村已有30%以上的承包农户在流转土地，流转面积31.93万km2，农村土地流转的效率显得愈发重要[1]。农村土地信托作为新兴的土地流转方式之一，从政府出资设立的土地信托机构进行信托发展到中信、北京信托等信托公司主导进行的商业化土地信托，信托正在逐渐成为一种成熟的农村土地流转方式。

2016年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，提出要将农村土地的集体所有权、农户的土地承包权、土地经营权“三权”分置并行，并通过实行“三权分置”促进土地资源优化配置，土地作为要素要流动起来，培育新型经营主体发展适度的规模经营，推进农业的供给侧结构性改革[2]。在“三权分置”背景下，土地经营权拥有相对独立的法律地位，结合“三权分置”政策对农村土地经营权信托的现状与存在的法律问题进行分析，并提出完善措施。

1  构建土地经营权信托制度的现实判断

1.1  符合农村经济发展的现实需要

2001年浙江省绍兴市成为首个农村土地信托试点，2013年农村土地信托中心成功设立，大量的农村土地信托项目开始试点运行，流转试点的面积不断扩大。由于农民大多是自发性流转且缺乏专业的信托指导，土地信托的总体规模不大。目前信托方式仍以转包、出租等传统土地流转方式为主，2010年农村土地流转的统计数据表明，河南省当年流转面积6 433.3 km2，转包和出租两种方式就占据了七成以上[3]。毋庸讳言，严峻的现实状况倒逼土地改革继续进行，农村土地经营权信托可以解决农村土地流转的困境，同时增加农户收入，与農村经济发展的现实需求相契合。

1.2  具备政策与法理基础

1978年农村开始实施家庭联产承包责任制以来，两权分离的家庭责任制逐渐改善了农村土地流转状况。2014年中央一号文件首次提出“土地经营权”的概念，2016年第一次提出“三权分置”的概念，2018年提出“完善农村承包地的三权分置制度”[4]。农村土地“三权分置”前进的步伐越来越稳定，为中国土地经营权信托奠定了良好的政策基础。

《农村土地承包法》与《物权法》都规定可以通过转包、分包、互换、抵押等方式进行土地流转[5]。信托虽然不属于法律明文规定的六种流转方式之一，但通过“法无禁止即可为”的法理精神可推断，信托为合法的其他流转方式[6]。信托成立重要的前提是有所托之“物”。根据《信托法》的规定，信托财产必须是委托人合法所有的财产或财产性权利并且可以依法转让。《农村土地承包法》及其草案进一步明确“三权分置”的概念，农户保留承包权，土地经营权独立流转给他人经营。此时土地经营权是一种独立存在的财产权，符合《信托法》对于信托财产的规定。综上，土地经营权信托于法有据，符合农村“三权分置”的大政方针，具备充足的政策与法理基础。

2  土地经营权信托面临的法律障碍

2.1  土地产权制度不明晰

2.1.1  土地经营权的法律性质不确定  在传统两权分离的家庭承包制下，对土地承包经营权信托的客体有着不同的理解。多数学者认同以土地承包经营权作为信托客体进行流转，少数学者认同以土地使用权或土地租赁权为信托客体[7]。但在“三权分置”背景下，土地承包经营权或承包权作为信托客体不能转移给集体组织外的人，不适合作为信托客体。信托客体是独立可转让的财产，称为信托财产。土地经营权与信托财产的属性契合，但需先确定土地经营权的法律性质，学者对此有着不同观点。债权说里学者认为只要债权双方达成信托合同，经营权即可进行流转，无需从承包经营权中刻意分离出土地经营权[8];物权说里学者认为土地经营权为承包经营权所派生的一种权利，对经营权进行处分时必须将其分离出来[9]。两种观点的矛盾就在于土地经营权是否需要从土地承包经营权中分离出来，而目前国内法律对此并无明确规定。土地经营权作为信托财产在流转时具有很强的财产权属性，且经营权人可以在一定期限内自由处分经营权、占有使用所属土地，与用益物权的特点契合，因此应认定为用益物权。因《物权法》采取严格的物权法定原则，土地经营权只是“三权分置”政策的产物而不是法定的物权，所以亟需通过立法来明晰土地经营权的性质。

2.1.2  信托财产登记制度的缺失  信托登记制度是大陆法系国家对于信托制度本土化进行的一次创新性改造。只有在完成信托登记后，将信托主体双方的财产明确分离，方能明晰各方权责、实现信托本身破产隔离的功能。中国《信托法》第10条规定了信托财产符合法律规定的应当办理信托登记。但是关于土地经营权信托缺乏具体规定，土地信托登记无法可依，亟需立法予以完善。《物权法》规定不动产物权变动以其公示为生效要件，中国《土地管理法》《不动产登记暂行条例》等也对农村土地的权利确定与变动作出了详细规定，但对土地承包经营权、土地经营权缺乏具体规定[10]。不动产物权登记与信托登记可形成对信托的双重保护，因此物权法方面也应该尽快制定土地经营权登记的法律法规。《农村土地承包法修正案（草案）》二审稿中虽提出土地经营权可以登记，但对登记的事项、年限、失效情形等缺乏具体规定，仍需要进一步完善。

2.2  政府过度干预，损害农户权益

在中国农村土地信托实践前期，由于土地信托不成熟且农民缺乏相关流转经验，政府往往主导着信托的整体计划。2001年浙江省绍兴市开启了中国的土地信托实践，“绍兴模式”以政府组织设立的信托服务中心作为受托人，且该信托中心只具有中介组织的功能而并不符合法律上信托受托人的资质和能力要求。因此，在实践中政府可能会对农户实行强制返租倒包，损害农户的权益。湖南省益阳市与福建省沙县的信托实践与“绍兴模式”相似，益阳市“草尾模式”中信托公司是政府全资建成且公司人员也是由政府公务人员组成;中信信托计划中信托合同的委托人和受益人都是当地人民政府，受托人是中信信托公司，使得农户作为实际受益人的权利难以保证[11]。政府主导土地信托，无疑在前期对信托有着积极地推动作用，但实践中可能会发生政府强制农户流转土地或压低土地流转价格的情形，农户在信托中的知情权和自主选择权也会受到限制。综上，政府主导的土地信托不利于农户和信托公司在市场中自由地进行交易与选择，政府应当逐渐转换角色，从信托的主导者变成信托的服务者、监管者，才能有利于土地经营权信托的长远发展。

2.3  风险控制与监管机制存在缺失

2.3.1  风险控制机制缺失  土地经营权信托作为一种市场行为，在流转过程中会遭遇各种风险。农户作为委托人时，如信托公司违背了信义义务或发生自然灾害时都会阻碍信托完成，从而损害农户权益;农户作为受益人时，如政府作为信托合同上的代理受益人，农户实现受益权时也会受到阻碍。因为土地信托是一种长期的经营行为，信托公司作为受托人时如农户任意撤回经营权会导致信托公司出现经营上的风险。目前，中国土地信托实践尚缺乏规范的风险控制体系，“绍兴模式”“草尾模式”等信托实践中仅有对风险控制的简单描述而缺乏详细规定，土地信托的风险很容易阻碍土地流转，从而损害农户或信托公司的权益。

2.3.2  监管机制缺失  由于缺乏规范的监督管理体系，信托的收益不够稳定，许多符合规定的信托公司对土地经营权信托望而却步。对信托的监督管理可分为信托行业的自我监督和外部监督。中国信托行业起步较晚，信托的基础比较薄弱，所以信托的自我监督大多是一些行业内部的抽象规定，缺少对信托人员资质和信托实务的规定。作为一种新设的信托客体，土地经营权不适用原有的信托法律法规，即信托的外部监督亦存在欠缺。内部、外部监管的缺失造成實际土地流转过程中存在各种不规范的信托行为，如强制农户信托、虚假信托、短期信托等，这些不规范的行为激发了信托矛盾，阻碍了土地经营权信托的持续发展。

3  土地经营权信托制度的完善途径

3.1  明晰农村土地产权

3.1.1  明确土地经营权为信托财产，通过立法确认其法律性质  土地承包经营权只能在农村集体组织成员内部流转，土地经营权不受此限制，因此应明确信托财产为土地经营权。《物权法》中只有对土地承包经营权用益物权的规定而没有关于土地经营权的规定，土地经营权从土地承包经营权分离而来也具有用益物权的特征，非集体组织成员可通过流转获得土地经营权[12]。因此，为了使农户能够实现自由流转土地经营权，需要相关部门尽快修订《物权法》规定，将其设为新型的用益物权。土地经营权信托的基础是“三权分置”政策，土地所有权、承包权、经营权三权分置，经营权在此基础上进行流转。因此，明晰三权的性质和相互关系至关重要，需要尽快修订《农村土地承包法修正案》，将“三权分置”政策上升为明确的法律规范。

3.1.2  完善土地经营权信托登记制度

1）应明确农村土地的登记制度。厘清农村土地产权制度，是土地经营权信托设立的前提。《农村土地承包法修正案（草案）》为了与其他现行法相协调，保留了土地承包经营权的概念。土地未流转仍是两权分离的状态，土地流转后就表现为三权分置的状态。土地承包经营权是土地经营权的基础，在土地未流转时，应当对土地承包经营权进行不动产登记。

2）应完善土地经营权信托登记制度。《信托法》第10条提出了信托财产应当进行信托登记，虽然土地经营权并不在该范畴之内，但如果将其作为信托财产则也应该进行信托登记。《物权法》规定了不动产物权变动需要进行登记公示。土地经营权从农户流转至受托人手中无疑发生了物权变动，也有必要进行不动产物权变动登记。土地经营权信托成立后，从物权法和信托法角度需要办理双重登记，中国台湾地区采用的就是这种双重登记模式[13]，可考虑将双重登记变为一次登记，简化行政程序以提升登记效率。《农村土地承包法修正案（草案）》的二审稿中有增加规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。”可参考此审议稿，当以信托方式进行流转时，同时进行土地经营权的物权变动与信托财产登记并将两者登记在一个证书中，证书中对土地经营权所属土地的具体情况、有效期限等事项作出具体规定。

3.2  转变政府角色，顺畅土地信托流转

3.2.1  明确政府与信托主体的关系  在经济发展较落后地区，为提升农户流转信心，政府仍可以代表农户进行土地信托。在信托发展良好、经济发达地区，政府不再作为信托主体出现，可与当地农业部门合作建立农村土地流转的中介组织。以湖南省益阳市“草尾模式”为鉴，为避免权力滥用，政府人员禁止担任中介组织职务。中介组织可收集、整合闲置土地与适合土地信托的信托公司的信息，减少农户与信托公司的沟通障碍与交易难度。此外，可参考美国对于公共土地信托的做法，美国借联邦立法限制美国政府（受托人）的权利以保护信托[14]，通过立法限制政府对土地信托的参与程度、明确政府的参与方式，以达到保护农户的目的。

3.2.2  政府可以建立专业的土地价格评估机制  信托是对土地的一种市场交易，确认农村土地的流转价格对土地经营权信托来说十分重要。中国地理情况复杂，不同地段的土地质量及适合的农作物和产量等都不相同。因此，政府应结合土地属性与市场供求情况建立一个系统规范的定价评估机制。

3.2.3  政府可以建立网络土地信托流转平台  网络平台与中介组织的功能相似，都是为信托主体提供必要的信息。农户在网络平台上提供闲置土地的面积与图片、评估的土地价格及待流转的期限、价格等必要信息;信托公司提供自身资质的证明、已有土地信托的项目经营情况、具体经营的农作物、利润分配的方式和信托失败后的保障等信息;政府与农业部门对网络平台负责，对提供虚假信息者予以失信惩罚，保证平台信息的公开、公正，以促进土地信托市场的发展。

3.3  完善土地经营权信托风险控制和监督体系

3.3.1  完善土地经营权信托风险控制体系  土地经营权信托是信托与市场的结合，除了面临农作物生产本身所固有的自然风险外，还会遭遇市场、政策法规变化的风险等。为规避风险，可以采取以下措施。

1）完善中国的社会保障制度。土地经营权信托中的委托人大多是离开农村去城市务工的农民，他们因土地流转信托而失去土地本身的社会保障，又因不具有城市居民户口而缺乏城市的社会保障，其生存环境亟需改善。为推动信托发展，增强农民流转土地的信心，减少信托潜在的风险，应加大对农户社会保障的力度。扩大农村社会保险范围，将失业、养老、再就业等加入保险范畴，完善养老与医疗保险制度，提高最低生活保障。对进城务工者、农业生产者、无业者采用不同的社会保障方式，为土地经营权信托做好“后勤保障”。

2）建立健全农业保险制度。土地经营权信托本质上是农业生产行为，受到自然灾害时会极大地损害农户权益，农业保险很大程度上可以缓解农户和政府遭遇自然灾害时的压力。国外农业保险大多以政策性保险为主，发达国家由政府主导，发展中国家由政府选择性地重点扶持。中国可参考国外以政策性保险为主的制度，建立健全农业保险体系，稳定农户收入，减少信托风险。

3.3.2  完善土地经营权信托监管体系

1）设立独立的土地信托监管部门。土地经营权信托涉及农村土地与信托两方面，信托归银监部门监管，农村土地由土地部门管理。为避免不同部门互相推诿、权责不清，政府应该建立独立的监管部门对其进行严格的外部监督。

2）对土地信托设立信托监察人制度。《信托法》规定了公益信托必须设置信托监察人，因为公益信托中委托人是不特定的社会群众，受益人的范围确定但具体身份不确定，信托监察人设立的目的就是为了监督受托人处理信托义务[15]。土地经营权信托实践中大多委托人和受托人都是農户，他们缺乏必要的信托知识，因此很难对信托进行有效监督。土地经营权信托虽然不是公益信托，但也可以设立信托监察人制度帮助农户对土地经营权信托进行内部监督。此外，农户、村委会可以对受托人经营土地的情况进行监督，确保土地用途没有改变，与上述监管主体共同行使对土地经营权信托的监督权。

4  结语

土地经营权信托是建立在“三权分置”政策基础上的一种新型土地流转方式。两权分离下的土地承包经营权信托并不适应产业化、集约化发展的现代农业发展需求，而土地经营权信托可以充分利用闲置土地，将土地资源流转到有资金与经验优势的农业信托公司中，再由信托公司转移给专业的经营主体进行集约化的土地经营。目前中国在信托实践中面临许多问题，需要从土地产权制度、减少政府的行政干预、风险防范和监督制度的完善方面入手。从立法方面，明确土地经营权信托主体的权利义务尤其是受托人的信义义务;明确土地经营权为信托财产，并讨论其到底作为用益物权还是债权存在;建立土地经营权信托登记制度后进一步讨论具体适用登记对抗还是登记生效模式，以落实“三权分置”政策，在解放闲置土地的同时实现农户与信托公司的双赢。

参考文献：

[1] 中国人大网.农村土地承包法修正案草案解读[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-11/02/content_2031363.htm，2017-11-02.

[2] 蒲  坚.解放土地：新一轮土地信托化改革[M].北京：中信出版社，2014.128-138.

[3] 薛贝妮.农村土地信托流转机制的构建[J].人民论坛，2016（14）：131-133.

[4] 陈小君.中国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会（决定）相关内容解读[J].法学研究，2014（4）：3-25.

[5] 何宝玉.中华人民共和国土地承包法释义及实用指南[M].北京：中国民主法制出版社，2012.74-80.

[6] 高圣平.农地信托流转的法律构造[J].法商研究，2014（2）：28-33.

[7] 佟  柔.中国民法学·民法通则[M].北京：人民法院出版社，2008.95-100.

[8] 朱廣新.土地承包经营权分离的政策意蕴与法制完善[J].法学，2015（11）：88-100.

[9] 潘  俊.农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范[J].中州学刊，2014（11）：67-73.

[10] 姜雪莲.日本农地流转信托研究[J].世界农业，2014（6）：45-50.

[11] 周浩娜.农村土地信托流转研究综述[J].高校社科动态， 2015（2）：46-50.

[12] 陈  敦.土地信托与农地“三权分置”改革[J].东方法学，2017（1）：11-16.

[13] 陈  敦.中国台湾地区不动产信托登记的经验与借鉴[J].北京政法职业学院学报，2015（3）：78-82.

[14] 王秀兰.土地信托模式的国际借鉴与思考[J].商业时代， 2007（16）：37-39.

[15] 周小明.信托制度：法理与实务[M].北京：中国法制出版社，2012.253-260.

收稿日期：2019-01-23

作者简介：龚鹏程（1974-），男，江苏灌云人，副教授，主要从事经济法研究;通信作者，郭晨宇（1993-），江苏淮安人，硕士，主要从事经济法研究，（电话）18705158828（电子信箱）Logan9527@163.com。