故意传播艾滋病刑事责任的认定

王 可

昆明理工大学法学院，云南 昆明 650500

艾滋病是医学界现阶段难以治愈、死亡率极高的一种高危性传染病。故意传播艾滋病就是指在行为人明知自己患有艾滋病的情况下，通过性行为或者血液传播等方式将病毒传染给其他人的行为。对于此行为国外的法律对此有不同的规制手段：像美国、越南、新加坡有独立的“故意传播艾滋病罪”；英国会以严重伤害他人身体罪进行处罚；法国会以致他人残疾或造成永久性伤害的罪名进行处罚。①而我国却没有明确的法律规定对此进行处罚，只有学界不同的观点存在。

一、认定为传播性病罪

传播性病罪规定在我国《刑法》第360条，在2017年最高人民法院和最高人民检察院公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中将明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的行为认定为传播性病罪②，但这其中要把艾滋病归为性病是存在争议的。所以故意传播艾滋病要成立此罪存在的最大问题是：艾滋病是否属于性病？

在我国卫生部制定的《性病防治管理办法》中性病并不包括艾滋病；在我国疾病预防控制中心制定的《全国性病监测方案》中艾滋病也不在性病范围内，由此可以看出，艾滋病在以上两个规定中都被排除在性病之外③。其次，艾滋病与梅毒、淋病等性病的威胁程度是完全不同的，对于梅毒、淋病等性病通过医疗是可以治愈的，而艾滋病只能是延缓生命，基本不存在治愈的可能性。所以传播性病的危害程度是等同不了传播艾滋病的危害程度的，以传播性病罪来定罪达不到规制这类行为的高危害性，在司法解释中只是单纯的将性病扩大解释来包含艾滋病，这对于规制犯罪来说并不合理，且处罚力度也达不到规制犯罪的程度。所以以传播性病罪来定性故意传播艾滋病并不合理。

二、认定为故意杀人罪

有许多学者认为应当将故意传播艾滋病的行为定为故意杀人罪，因为确实很多行为人是怀着要利用艾滋病的病毒杀死对方的犯罪意图的，同时也实施了该行为，所以看似完全符合故意杀人罪的构成要件，但我们进一步分析可以得出以下几点存疑问题：

(一)故意杀人罪既遂和未遂的问题。④众所周知，艾滋病是存在很长的潜伏期的，也就意味着死亡结果并不是即时产生的，并且在案件审判结束时死亡结果产生的可能性都很小，我们不可能要等到结果产生了才进行处罚，所以这便意味着故意杀人还没有既遂。但如果要定未遂的话，就现阶段的医疗水平艾滋病是不存在治愈可能的，死亡结果一般是不可避免的，所以认定故意杀人未遂并不妥当。

(二)死亡结果出现时间过长可能存在其他介入因素，且现在存在可以控制的情形，所以对定故意杀人罪存疑。⑤首先，故意传播艾滋病要导致被害人死亡中间存在许多不确定因素，因为这个过程很长，如果中间有其他中断该行为的因素出现，就是说出现了其他导致死亡的原因出现，那危害结果就应该归于介入因素的这一危害行为，因果关系随时可能出现中断的情况，那不能对故意传播艾滋病的行为不进行处罚；其次，以现行的医疗水平是可以提高艾滋病患者的存活时间的，所以要用故意杀人罪定罪的话可能会长期让案件处于悬而未决的状态；最后如果将该行为定为故意杀人罪的话是与艾滋病可控、可治愈的发展态势相背离的。

三、认定为故意伤害罪

持故意伤害罪观点的学者较多，大多学者认为对故意传播艾滋病定该罪能让定罪量刑的标准很统一。⑥因为行为人一旦将艾滋病故意传染给别人，那这个伤害行为一定是既遂且是造成了重伤的情况，这就不会出现之前对于故意杀人罪难以区分既遂未遂的情形。但对于定故意伤害罪学界认为存在的缺陷是：故意传播的行为所造成的危害可能会与行为人所受到的处罚不相符。⑦

故意伤害罪是一个结果犯，其中有轻伤害、重伤害、伤害致死三个结果程度，那故意传播艾滋病的行为造成的肯定是重伤害及以上的程度，那死亡结果还没发生所以伤害致死这一程度暂时不考虑，那就只剩重伤害这一程度，那该行为所产生的重伤是要如何确定，等级要如何划分？⑧

故意伤害罪同时也有三个量刑幅度：有期徒刑、无期徒刑和死刑。这就需要法官结合故意传播艾滋病所造成的危害程度来进行自由裁量，⑨那本来该行为的重伤程度就划分不确定，那法官要如何来进行处罚上的自由裁量？容易造成同案不同判，也可能出现轻判或重判的情形，这就并不能让该行为在危害程度与处罚上形成统一，所以以故意伤害罪来定性故意传播艾滋病也在一定程度上存在不合理性。

四、应增设故意传播艾滋病罪

这是对故意传播艾滋病行为定性中认同最多的一个观点，认为应当增设专门的罪名来规制这一类行为。

(一)合理性。其一，现有刑法体系中的罪名没有能对故意传播艾滋病行为有一个很好的规制，所以这便需要在立法上有所突破。其二，我们要让这类行为有法可依。迄今为止，都没有相应的罪名能将该行为包含进去，就2017年最高人民法院和最高人民检察院出的司法解释将其包含进传播性病罪中，但这很明显也是不合理的，所以对出现该行为时要有一个符合的罪名来进行规制。

(二)罪名的构成要件设置。首先，客体可以设置为故意传播艾滋病行为侵害了人的生命健康权；其次，在客观方面应设置为该罪名是行为犯⑩，即实施了故意传播的行为就构成犯罪，因为艾滋病从传播到结果产生可能会是一个很漫长的过程，如果以结果犯论的话这个罪名就会难以达到既遂的情况，所以故意传播艾滋病罪应当是行为犯。还有传播方式，这可以以医学上的标准性传播、血液传播、母婴传播来定性，从而结合不同方式能达到的不同危害来量刑；然后，主体就是一般主体，同时也只有自然人才能构成该犯罪；最后，主观方面要求行为人在明知自己是携带艾滋病或感染艾滋病的情况下还去实施传播艾滋病的行为。⑪这里的明知可以包括：已经确诊和行为人预见自己可能感染了。

(三)缺陷。有些学者会认为增设一个故意传播艾滋病罪会违背刑法的稳定性，认为出现新型犯罪时可以优先利用立法解释和司法解释来进行规制，当穷尽了法律规范的解释也不能解决是，才能进行新的刑事立法。⑫

五、结语

综上所述，对于规范故意传播艾滋病的行为学界所主张的不同观点都有其相应的合理性存在，但像传播性病罪和故意杀人罪两种观点的不合理性也很明显。综合来看，增设故意传播艾滋病罪是较为科学、合理的规制办法，也能解决当出现故意传播艾滋病行为时哪个罪名都靠不上的情况，当然要新设立一个罪名也不是那么草率决定的，其中要经历许多过程，所以在增设罪名的相关立法还没出台时，司法机关在处理此种情况时可以借鉴一些学术成果，同时国家也可以适当的先出台相关的司法解释，以此来缓冲罪名未出台时的困境。

[ 注 释 ]

①徐鹏，陈琬莹，琚腊红，马丽萍，吕繁.国内外故意传播艾滋病的法律责任比较分析[J].中国医学伦理学，2016，2，29(1)：90-91.

②夏朗.论故意传播艾滋病行为的刑法定性——基于刑法学本体之解释论的立场[J].湖北科技学院学报，2018，8，38(4)：39.

③夏朗.论故意传播艾滋病行为的刑法定性——基于刑法学本体之解释论的立场[J].湖北科技学院学报，2018，8，38(4)：40.

④刘焱.论传播艾滋病行为的罪名认定[J].中国卫生法制，2018，5，26(3)：26.

⑤刘焱.论传播艾滋病行为的罪名认定[J].中国卫生法制，2018，5，26(3)：26.

⑥李晨.故意传播艾滋病行为的刑事立法模式选择[J].法制与社会，2013(1)：168.

⑦李晨.故意传播艾滋病行为的刑事立法模式选择[J].法制与社会，2013(1)：168.

⑧李琳.故意传播艾滋病如何定罪[J].鄂州大学学报，2015，1，22(1)：30.

⑨李晨.故意传播艾滋病行为的刑事立法模式选择[J].法制与社会，2013(1)：168.

⑩于焕超，刘川.故意传播艾滋病的法律责任分析——兼评“陈某犯传播性病罪”[J].鸡西大学学报，2017，1，17(1)：88.