让“未成年人利益优先”真正落地生根

马忆南

北京大学法学院教授

中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长

在法律思想史上，将“未成年子女”作为独立、有意义的对象加以讨论，只有很短的时间。近数十年来，随着福利国家观念的兴起与发展，使国家对于儿童照顾的职责角色、政府与家庭的分工观念，都产生了相当大的改变。而这个改变，不但表现在许多法律的立法上，司法实务也同样受到影响。

我国1950年《婚姻法》设专章规定了“父母子女间的关系”，确立了以保护子女合法权益为原则和父母子女间平等的相互扶养的权利和义务关系。1980年《婚姻法》继承了前述规定，并增加了关于子女姓氏及父母对子女的管教、保护权利义务的内容。1991年9月4日颁布的《未成年人保护法》，确立“保障未成年人的合法权益”“尊重未成年人的人格尊严”的原则。同年12月29日，全国人大常委会批准《儿童权利公约》，正式承诺“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑”。2006年12月修订的《未成年人保护法》将“最大限度地保护未成年人的利益”和“未成年人利益优先”作为其两大基本原则，可以将其视为子女最大利益原则的中国表达。

关于离婚后的父母子女关系，1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》修正案都确认了父母对子女的共同监护模式：父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。一方与子女共同生活，另一方通过与子女会面交往、支付抚养费来分担对子女的共同监护责任。但是，《婚姻法》的规定在体系上仍表明确定离婚后父母与子女的关系是以父母为主导的。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一，写在《婚姻法》的离婚一章而非父母子女关系一章，确定的是子女的归属问题，父母哪一方有权与子女共同生活，担任子女的直接抚养人。既然离婚后的亲子关系不变，它就不应是离婚问题，而是亲子关系问题，应当作为亲子法的内容，而非离婚法的内容；既然子女是具有独立法律地位的主体，就不应成为离婚时被确定归属的客体。亲子关系立法应当明确树立“子女本位”的指导思想，彻底摒弃“父母权利本位”思想，将“子女最佳利益”置于“父母的法律权利”之上，使立法焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。只有彻底摒弃父母本位的立法思想，才有可能引导社会转变观念，不再将子女视为父母的私有财产和附属物。

《婚姻法》在确定离婚亲子关系时，没有充分考虑子女的意愿。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》（以下简称《意见》）第5条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”这一规定预设了限制性前提。即父母未能就确定直接抚养方达成一致协议。如父母双方已经达 成协议，则无须征求子女的意见。至于父母达成的协议是否符合子女的利益，是否考虑了子女的意愿，法律显然是不过问的。这一规定仅适用于诉讼程序，通过行政登记程序离婚的父母无须就监护问题征求子女的意见。在登记离婚程序中，虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等达成协议，但《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，也没有要求婚姻登记人员对协议进行合法性审查。因此，当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成长，实际上是没有任何评估和监督的。此外，该《意见》还规定，在两种情形下，给予父母一方以优先权：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；一方无其他子女，而另一方有其他子女的。这显然还是立法理念的问题，是“父母本位”立法思想的反映，将离婚后子女直接抚养方的确定视为与父母利益攸关的子女归属问题，而没有将其视为与子女利益攸关的亲子关系问题。国家的离婚亲子立法应当明确规定，无论父母是通过行政程序离婚还是诉讼程序离婚，在确定子女直接抚养方时，都应当征求子女的意见，考虑他们的愿望，对于10周岁以上子女的意见应当作为确定子女直接抚养方的重要参考因素。此外，对于行使共同监护的间接抚养人的责任和义务的具体内容，法律也应作出明确的规定，以确保在涉及子女利益重大问题上，应由父母双方作出决定，而且这一决定是符合子女最佳利益的。

《婚姻法》有关父母探望权的规定也背离了子女最佳利益原则。一是在确定探望权时，完全没有考虑被探望者的意愿。既未规定探望权的行使需征求子女的意见，也未就探望的时间、地点、方式等考虑子女的需求，被探望者只有被动接受探望的义务；二是探望权的主体过窄，仅限于离婚后不直接抚养子女的一方，将子女作为探望权的客体而非探望权的主体，仍然是“父母本位”立法思想的反映。不符合《儿童权利公约》中关于“缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利”的规定。父母离婚、确认婚姻无效或者父母分居不影响子女的权利。从儿童最佳利益原则和子女本位的现代亲子法理念出发，应当确认子女是探望权的主体，子女有权与父母的任何一方及其他亲属交往会面。在确定探望权的具体行使方式、时间时，应当了解子女的愿望，征求他们的意见，对于8周岁以上子女的意见和愿望应当作为重要考虑因素。

《婚姻法》确定父母对子女抚养程度时未考虑原生活水准。根据《婚姻法》第21、第37条的规定，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。《婚姻法》关于离婚后子女抚养费的规定，并未强调离婚父母对子女原生活水准保持义务，显然不能充分地保护子女的利益。可参考香港《婚姻诉讼及财产条例》的规定，既考虑子女的需要，特别是以家庭破裂前的生活水平作为参照，使该子女享有某种程度的经济状况，而该经济状况是该婚姻若非破裂和该婚姻的双方若能恰当履行对子女的经济负担及责任时，该子女本可享有的；该子女当时所受到的和婚姻双方期望子女所受到的教育方式等，同时考虑父母的实际能力及将来的赚钱能力。

确定抚养费数额的标准过于狭窄。《意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”通常司法实践中确定子女抚养费是以父母工资作为主要参照依据的。鉴于目前经济收入多元化、多渠道的现实，抚育费数额的全面计算与确定还应考虑到工资外其他收入，提高抚养费给付标准。“收入”还应当包括奖金、奖品、版税、其他动产及不动产、保险利益、信托收入、继承权、失业福利、养老和退休福利等。

确定抚养费的最低标准更能够保护子女的利益。美国国会在1984年就立法要求所有的州都必须规定子女抚养费最低标准，并且至少每4年重新审查一次，以确保其公正性和持续性。中国也应当确定抚养费最低标准，确立时还要考虑：父母和子女经济来源、婚姻结束前子女的生活水平、子女身体状况、子女受教育费用逐年增长情况(含子女1年两次学费以及参加补习班、辅导班等费用)，还应合理注意城乡收入水平和消费地区差异。

为抚养费的给付提供法律上担保。为了防止子女不能如期如数领取抚养费情况的频繁发生，应当为抚养费的给付提供法律上担保。具体可以按照《担保法》的规定采取人的担保和物的担保两种方式。当抚养义务人不履行义务时，由法院直接按判决书确定的担保方式强制执行，不再进入诉讼程序，由国家公权力督促抚养义务人履行义务。对无正当理由拒付子女抚养费的，法律应当增设滞纳金制度，科以经济制裁。法院不仅应根据子女的请求追索抚育费，从义务方工资或其他经济收入中扣除抚养费；而且应当向其追偿滞纳金，情节严重的可追究其“遗弃罪”刑事责任。