PPP模式现有的法律框架及存在的问题

北京大岳咨询有限责任公司 雷骁林 宋雅琴

1 PPP模式现有的法律框架

1.1 PPP立法的渊源

《立法法》将法律文件分为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、规范性文件。

PPP项目模式的运行需要一个良好的社会法律环境，目前PPP项目的基础法律文件的主要依据的是政府采购法和招标投标法。然而这几部法律法规制定时间较早，未考虑到PPP项目实施的特殊性，不能涵盖PPP项目运行中实际涉及到的问题。因此近年来，国家相关部委密集发布近百条调整PPP法律关系的规范性文件，但规范性文件法律位阶较低，目前PPP项目实施中适用的法律位阶较高的文件仅有以下几部，如表1所示。

表1

1.2 PPP法律渊源的适用原则

为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。在我国，依据立法法规定的立法层次，法律位阶从低到高依次是：部门规章与地方政府规章、地方性法规、行政法规、法律、宪法。针对规范性文件，在实践中按以下原则处理。

(1)国务院规范性文件效力高于部门规范性文件效力。

(2)部门规范性文件之间，同一部门制定的，新规定优于旧规定，特殊性规定优于一般性规定。不同部门制定的，部门规范性文件优先于地方部门规范性文件，而同一层级的部门制定的规范性文件规定存在不一致的，由于现阶段没有共同上级机关的裁决，故根据具体情况选择适用。

(3)行政诉讼法虽然没有将规范性文件作为行政案件裁判依据，但根据我国行政诉讼法司法解释的规定，合法的规范性文件也可以在裁判文书中引用。即合法有效的规范性文件可以作为行政行为合法的依据。

2 PPP模式现有法律框架存在的问题

目前国务院及国家各部委颁布的规范性文件多为原则性的指导文件，并未就PPP模式出台真正意义上的国家层面的法律法规。因此，在具体的PPP项目适用过程中，存在与现有的法律法规及其他规范性文件衔接的问题，而这些问题相关的法律法规及规范性文件并未提供相应的解决办法，造成PPP项目实施过程中择机适用法的现象经常发生。

2.1 PPP模式与政府采购法的适用冲突

《政府采购法》第9条、《政府采购法实施条例》第6条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第17条等相关法条中均有促进中小企业发展，不得对投标人实行差别待遇的规定。

而《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财库〔2014〕215号)、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)均有综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择合作伙伴的规定。因此，以上规范性文件规定和实践中的具体做法与政府采购法等文件规定整体相悖。

PPP项目实际上与一般的政府采购项目不同，PPP项目的投资和融资主要由中标社会资本成立的项目公司完成，社会资本的实力直接决定了其中标之后能否顺利完成融资。从目前的国情来看，PPP项目即使中小企业顺利中标也无法完成后续的银行融资的可能性很大，在我国中小企业普遍抗风险能力低、企业融资难的背景下，PPP这种风险大的项目可能并不适合中小企业参与。

2.2 PPP模式与招投标法的适用冲突

《招标投标法》(2017年修正)第2条规定，在中华人民共和国境内的招投标活动适用该法，具体适用范围包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《政府采购法》(2014年修正)第7条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法，具体适用范围包括各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金的行为。两部法律在适用范围上存在部分交叉，界限难以确定：在PPP项目招标阶段新建、改扩建项目，既涉及工程建设，又可能涉及政府资金的使用，适用哪部法律；存量PPP项目，在既不涉及工程建设，也不使用政府资金的情况下应当适用哪部法律，如存量项目(TOT)使用者付费模式下，可能两部法律都不适用。

目前我国招投标法及政府采购法的相关规定是工程及工程相关的货物与服务的采购和招标进行约束。而依据《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金〔2014〕113号)，PPP项目可以在评选出最优的候选投资人名单后，可以依排名顺序进行谈判，这与现行招投标法律中的立法精神有一定的冲突。

按照《招标投标法实施条例》第9条的规定，特许经营项目投资人才能“两标并一标”，事实上PPP项目中属于特许经营项目按照特许经营法流程进行实践的项目占少部分，这也存在通过公开招标确定的社会资本(不具特许经营权)“两标并一标”的法律风险。

2.3 PPP模式与公司法的适用问题

为了实现风险隔离及方便政府监管，PPP项目一般先设立SPV公司(特殊目的公司)。成立SPV公司即项目公司之后与项目实施机构共同签订PPP项目合同。但PPP项目实际中标的是社会资本方联合体的，联合体成员将成为项目公司的股东，而不再是采购合同的当事人。基于此将导致联合体的连带责任无法落实，联合体协议将成为一纸空文。

我国公司法并未定义SPV公司(PPP项目公司)。在实践中，PPP项目公司被看作是普通的有限责任公司，根据我国《公司法》的规定，有限责任公司是公司法人以其全部资产对公司债务承担全部责任的经济组织。但在设立SPV公司时关于出资比例的要求、以社会资本名义中标后如何将项目转移给SPV公司、SPV公司如何融资等，都无法在现行的公司法中找到相应的规定。

2.4 PPP模式与物权法、担保法的适用问题

公司融资与项目融资不同，正常的公司自身具有一定的资产及现金流，可以用公司的资产来担保融资。PPP项目公司设立时没有资产，只能进行项目融资，能用来融资的只有未来的现金流即未来收益，将项目未来收益如何进行质押，在物权法和担保法都没有相应的规定，主要还是依靠项目公司的股东增信来融资，这无疑让项目融资成为空谈。

基于此，真正进行项目融资时，银行项目融资的意愿较低，不利于PPP模式的推广。将来的PPP立法工作应关注项目融资问题，充分考虑与现行的担保法及银行法等做好衔接。

2.5 PPP模式与土地管理法的适用问题

依据现行的《土地管理法》(2014年修正)，国家依法实行国有土地有偿使用制度，获得经营性土地的使用权必须通过招拍挂，而在需使用非划拨方式项目用地的PPP项目时，政府在授予特许经营权同时并不能保证将项目土地使用权授予中标的社会资本。

目前相关部门虽然出台了PPP招标与项目土地招标一并办理的文件，但缺乏具体的实施办法。将来的PPP立法工作应关注项目土地使用权问题，明确获取土地的方式、性质等，充分考虑与现行的土地管理制度做好衔接。

2.6 PPP合同性质的法律问题

因为没有专门的法律对PPP合同的性质及争议解决作出规定，对PPP合同的认定及争议解决有两种主要观点。

一种认为PPP合同性质上属于行政主体与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，在其间行政主体享有行政优益权，属于行政协议。因此，对于PPP项目合同的争议解决应该以行政诉讼的方式解决争议。

另一种认为PPP合同性质上属于民事法律行为，采购人和供应商 之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

2017年发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》承认PPP合同兼具民事性和行政性双重属性。即社会资本对行政机关具体行政行为不服的，可以提起行政复议或行政诉讼，其他PPP合同履行过程中的争议采用仲裁或诉讼等方式解决。

未来的PPP立法时需要对PPP合同的性质和争议进一步明确，既要体现协议双方的公平地位，又要实现争议解决的高效，同时也应与《行政诉讼法》及《合同法》等做好衔接。

3 对PPP立法的展望

综上所述，我国现行的法律法规已无法适应及保障PPP模式的推广与发展，亟待PPP上位法的出台来解决PPP实践中的法律问题。由于PPP项目投资规模较高，动辄十亿百亿，涉及到国民生活的各个领域、项目合作周期也长达几十年、参与主体多、对项目所在地及区域经济影响重大，与各个部门法都有一定程度的适用，为推动PPP模式良好有序发展，成为助力我国经济建设的新工具，立法工作需统筹协调，确保与现行法律法规做好衔接。