论产业政策法律化

摘 要 法律与政策的关系既不是概念上的包含关系也不是截然对立的关系，而是交叉融合，功能互动，尤其体现在产业调控中。产业政策与法律的组织与布局应发挥政策和法律的各自优势，防止法律万能主义和法律虚无主义两种极端的思想在法治国家建设和市场经济发展中影响产业政策法律化。产业政策法律化一般的理解是将各项产业政策的具体内容注入相应的产业政策法律制度中去，本文对此提出了不同的理解。

关键词 产业政策 法律化 法律万能主义 法律虚无主义

作者简介：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所合伙人，民事法律部主任。

中图分类号：D920.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.059

产业政策是由政府制定的促进产业发展的政策，以优化产业结构、修正市场机制作用达到宏观调控的目的。 我国目前存在着大量的产业政策，层次类别参差不齐，其中部分产业政策确实起到了促进产业发展、推动经济增长的作用，但仍然有很大一部分的产业政策却起效甚微，甚至与经济增长背道而驰，不仅造成了行政资源的浪费，更是不合理的扰乱了市场自由竞争机制。鉴于此，学界有观点认为若能将“各项产业政策的具体内容注入相应的产业政策法律制度中去” ，以产业政策法律制度的严肃性来约束产业政策的随意性，同时也可以避免产业政策法律条文的空泛化，此即为产业政策的法律化。产业政策的法律化是学界为治理产业政策失效等问题而寻找的解决路径之一，但在某种程度上它也是法律万能主义的体现，即认为法律可以解决人类社会的所有问题。相反的，学界对于产业政策法律化也不乏反对之声，他们认为产业政策由于受经济波动的影响往往处于不确定的状态，而这与法律的稳定性和可预测性显得格格不入，所以灵活易变的“政策”才是调整产业的最佳方式，但问题是这种大量的政策化往往会导致法律的空洞化，甚至是法律虚无主义。本文试图从法与政策的一般法理视角切入，结合市场经济下产业调整的特殊性，探讨分析产业政策法律化的可能与桎梏。

一、 法律与政策的法理学分析

在我国当代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件 （ 如规章） ; 而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。 本文所谓的“法律”是指广义上的法律。“政策”一词原为公共管理学或政治学上的概念，是指国家或政党为完成一定的政治任务而规定的活动准则，它按主体可以划分为国家政策和政党政策两大类。国家政策是国家的大政方针，往往体现在宪法和基本法律之中，具有明显的法律效力。 就国家政策的层面，政策的含义显然包括了法律，但这种已经内化到法律中或者即使没有内化但远远高于一般的产业调整层面的国家政策并非本文所要讨论产业政策类型。本文试图探讨的是政府采取的能够相对区别独立于法律的产业政策（这种区别仅仅是相对的，法律与政策无法绝对分离），它是有别于法律规范的另一类社会规范，其表现形式一般有：“战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等”。

就本文探讨的法律与政策的关系而言，法律与政策既不是概念的上下位阶的关系，也不是明确的种属关系，更不是截然的分离和对立的关系，而是交叉与融合的关系。它们有着各自的独立的领域，如狭义的法律和战略、规划等，而诸如规章等政府规范性文件则居于二者的交融地带。规章本应属于广义的法律，但实践中其更多体现的是政府意志、其稳定性和权威性远低于狭义的法律，因此常常与政策模糊不清。

二、 法律适用的两种极端——法律万能主义与法律虚无主义

（一）法治与法律万能主义

改革开放以来，我国的法制建设不断完善，随着法治思想的不断蔓延，依法治国基本方略的实施，法律成为了治理国家和社会的最佳方式和手段，同时法律也拥有了至高无上的地位。正是在这种思想和趋势的“引领”下，学界部分开始言必谈“法治”，任何问题治理对策最后必定归于法治路径。本文认为这是法律万能主义的体现，它是法治思想理解不恰当引发的极端主义思想。它认为法律能规范人类的所有生活，我们对待现代法律就是持这么一种观念。一旦某个领域出现了混乱状态，人们就希望有相应的法律去规范，认为是由于没有法律才导致这种混乱;而如果有了法律还存在着混乱，那就是法律执行存在着问题。

经济法学界普遍认为，我国产业政策法律化程度低，一些重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规、规章，只是以某种规范性文件形式存在的“纯粹”的政策，层次低，效力差和强制力不够，导致在具体实施中出现诸多变数，达不到预期效果。 因此产业政策法律化作为提升政策强制力的治理对策应运而生。也有学者对产业政策法律化的动机提出了不同的意见，其认为以行政手段保障实施的产业政策并不缺乏强制力，实际上政策的随意性导致偏离市场竞争机制才是失效的深层根源，因此强调产业调整法治化，试图以法律的来约束政策的随意性 ，但其实质仍然是对法律盲目的依赖以及对其它社会规范（比如政策）深深的不自信。

现代法理承认法的局限性，虽然在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法律是最主要的方法，但在某些领域如产业经济领域，法律并非一定是最恰当的方法。法律的内容是立法机关按照立法程序进行抽象概括的规范，具有权威性和稳定性，不可能朝令夕改。 但法律要面对的现实社会是形形色色、多样易变的，尤其是在产业调控领域，经济波动难以甚至不可预测导致产业调控手段搭配方式不固定以及调控效果也同样难以确定 ， 法律因此显得十分被动，常常会出现规则真空和极端的不适应性。反观政策，其试验性、 阶段性、 灵活性等特点与经济波动性内在相容，使其往往能够“如鱼得水”。

（二）市场经济与法律虚无主义

另一种法律适用的极端是法律虚无主义，市场经济建立后，原有的法律对于市场竞争机制以及高速变化的经济形势出现不适应性，法律调整与市场需求常常脱节，大量的非法律性规范如政策代替法律发挥作用，法律常常显得可有可无，法律空泛化的现象十分严重。尤其在宏观调控领域，大量的灵活易变的政策游离于既定的法律之外，其制定和颁布既无法律规定，也没有法律的授权，实施往往是依据执政党的判断，带有明确的政治性和目的性。正是在这种环境下，政策的实效性明显高于法律的实效，并且政策的实施完全抛开了法律的框架，法律的价值微乎其微，法律虚无主义思想由此蔓延。

法律虚无主义是对法治的否定，在产业调控领域表现为产业调控只需要政策调整即可满足，不需要法律规范的作用。法律虚无主义是法律工具主义的后果之一，即把法律仅仅当做社会经济调整的工具，一旦这种工具的作用被另一种工具超越，它就会被立即放弃使用。

显然法律虚无主义有违法治国家的要求，也有违市场经济的需要。法律是无法被政策所取代的。首先，法律的稳定性和可预测性是法治国家公民基本权利的保障，也是建立稳定的市场竞争机制的必要条件之一。政策的灵活易变性虽然符合经济发展的需要，但也正是它的“朝令夕改”使得人们无所适从，经济权利无法保障，效果难以预计。其次，法律有着其自身的限度且干预手段法定有限，不会过多的干预人们的生活以及市场竞争;而政策的尺度和手段来自执政党的判断，权力的膨胀往往会过分地干预市场竞争，扰乱市场机制。最后，法律一般都规定有法律责任，强调权力与责任的对等，而政策往往只是权力的扩张，权力带来的后果却得不到保障。

三、 法与政策的组织与布局

综上所述，产业调控领域中，政策与法律既不是互相被包含的关系，也不是各自截然独立的，它们之间存在交叉和融合，在内容上会互相影响和形式上也会发生转化。产业政策法律化的路径显然是对法律盲目自信的结果，它不合理的扩大了法律的辐射范围，试图使法律涉足本不应该也无能为力的领域，后果可想而知，这是法律万能主义思想的作祟。但同时，法律的局限性不应该成为法律虚无主义的借口，政策在产业调控中确实发挥了法律无可比拟的作用，但这不等同于法律的零作用，法律不仅仅是社会调整的工具。那么就产业调控领域而言，法律与政策该如何组织与布局才符合法治国家的要求以及社会主义市场经济的需要？

本文认为产业调控中法律与政策的组织与布局应当要“取彼之长，弥己之短”，发挥功能互动的作用。 一方面法律的稳定性、可预测性、民主性不可忽视，这是法治国家的应有之义，另一方面要发挥政策的灵活性、试验性、阶段性的特点，切实调控产业经济。因此，法律与政策在产业调控中的布局应体现在：首先，产业调控基本法的存在决定了产业调控的基本原则和必要方式，防止政府对产业经济过多的干预，维持市场竞争机制不受破坏;其次，对于政策调整中发现的重要的、长期的问题应及时制定相应的法律，以法律的权威性和稳定性确保产业调控的落施和稳定;再次，要积极发挥既有法律体系对政策的约束作用，在充分发挥政策的优势的同事尽量缩减政策的负面影响，就产业调控而言，竞争法应大有可为;最后，对于一些新的、阶段性的、随经济波动不确定的问题，法律应积极让位于灵活易变的政策，政策能针对经济的变化做出具体化的对策，固守法律反而适得其反。

四、 结论

产业调控中法律与政策关系的理解应该从一种动态和历史性的视角来观察，法律与政策相互独立，又功能互补，在产业调控中发挥着相辅相成的作用。无论是产业调控法律化还是政策化都不合理的扩大了法律与政策的功能，在法治国家和市场经济建设中，法律万能主义和法律虚无主义是我们需要堤防的两种极端的法律思想。本文认为，产业政策法律化不应当是将产业政策全部上升至法律形式，不区分法律与政策的功能类别，也不应当走到产业政策法律化的对立面，抛弃法治而一味的追求实效与经济发展。对产业政策法律化合理的理解应当是：在充分发挥产业政策的积极作用的基础上，一方面以法律的权威性和稳定性确保产业政策的落实和稳定，另一方面以法律来约束政策的随意性，将权力锁进制度的笼子中，防止政府对产业经济过多的干预。产业政策法律化是将法律与政策的功能互动，优势互补，是建设法治国家的要求和社会主义市场经济体制的需要。

注释：

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