论设区的市政府规章的范围和限制

孙丹琳

摘 要：设区的市行政立法是指具有地方立法权的设区的市的行政机关制定规章的行为，规章的内容既有正面范围的规定，也有反面禁止的限制。地方政府规章范围和边界的设定，在维护国家法制统一的前提下，应当同時注重不同地方的差异性。边界的标准可以是确定的，但是标准的设定应当是灵活的，在方法论的层面，可以以激活规范性文件裁决机制，在行政法领域应用不确定法律概念以及适用成本效益分析方法等，以期更好地提升设区的市规章的社会效果和维护全国法制统一。

关键词：行政立法;设区的市政府规章;法规范性文件裁决机制

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）04 — 0143 — 05

一、设区的市行政立法范围与限制

（一）设区的市行政立法

1.设区的市行政立法概念

设区的市行政立法是指具有地方立法权的设区的市的行政机关制定规章的行为，它既是一种准立法行为，也是一种抽象行政行为，制定的规章具有抽象性，在一定范围内的普适性，规章在内容上具有地域特色，制定程序上较为灵活，运用的多为行政方面的技术。而由于规章制定程序的灵活性也导致规章的不严谨，容易出现于上位法相抵触或者减损公民权利、增加义务的情况。因此在设定行政立法范围与限制外延上，既要根据地方的不同情况充分发挥规章对地方事务的调节作用，发挥行政立法的自主能动性，也有必要限制规章制定的自由随意性，防止规章内容减损公民、法人，或者其他组织的权利，增加其义务，或者抵触上位法等。

（二）设区的市行政立法的法律依据

1.正面范围的依据

（1）设定性内容

从文义上看，设区的市行政立法的新设内容，应当是本行政区域的具体管理事项，具体管理事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。列举类目的后两者文义较为清晰，但“城乡建设与管理”的语词非常模糊，可以涵盖的内容非常之多，对该项的解释，如果运用文义解释不能很好明确，则需要运用其他法律解释方法或者价值判断，利益衡量等方式进行明确。

从立法目的上看，如果一部法律制定的较早，年代较为久远的，由于社会的不断发展，时代变迁，导致当时制定法律的目的可能不再是当下该法律的立法目的。但是如果是新制定的法律，那么立法者立法目的仍然具有较高价值，是理解与适用法律的权威依据。党的十八届三中全会明确提出要逐渐增加有地方立法权的较大的市的数量，十八届四中全会进一步明确提出依法赋予设区的市地方立法权。也就是要在中央统一领导之下，通过修改法律使地方的主观能动性得到积极发挥。地方立法的主体范围扩大，但设区的市立法的权限范围则有了更多限制。地方人大立法与地方行政立法是相伴而生的，将行政立法的主体从较大的市扩充到设区的市的目的，与将立法权赋予设区的市的目的是相通的。因此在一项设区的市行政立法的草案无法纳入列举项后两者时，是否能够将其解释为“城市建设与管理”，可以结合立法法的立法目的进行判断。此外，一项规章是否合法，仅仅依据立法法对它设定范围的规定还不够，根据立法法规定，规章不得与上位法相抵触的，应当以上位法为准。

（2）执行性内容

规章的制定主体是行政机关，执行是行政机关的主要职能，执行性也是行政机关的天然属性。从国务院的部门规章，到省级政府规章，都深深地打上了执行性的烙印。根据《立法法》第82条第2款①的规定，地方政府规章可以规定的执行性事项包含两方面内容：第一，该规章有相应上位法。第二，制定该规章的目的是执行上位法。

2.反面限制规定

所谓范围，就是设区的市行政立法的权限大小，即什么样的事项可以指定规章，属于一种立法权的下放。有权力就必有限制，所谓限制，是指设区的市行政立法范围的边界，以及受到的监督等作用在地方立法权限扩张趋势之上的的阻力。《立法法》对行政立法的限制包括三点：第一，规章的内容不得与上位法相抵触，第二，规章设定不得减损公民法人及其他组织权利，增加其义务。第三，是对规章时效的限制，规章实施满两年之后，仍然需要继续适用规章内容的，应由该地方的人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

3.法条中“等”的含义

关于“等”字的解释，即是“等内等”还是“等外等”的问题，全国人大常委会委员、法工委原主任李适时认为，从立法者目的的角度出发，应是等内等，不宜再做更宽泛的理解。在地方立法工作中，如果出现无法判断是否属于列举事项的内容，则可以与上级人大法工委进行沟通，从而确定立法工作如何进行。

二、设定范围与限制的原因

设区的市的立法权的放开，实质上是中央将立法权下放。新中国成立以来，地方立法权的发展经历了扩张和缩减又扩张的几个阶段，地方立法权下放到那一层级，地方立法的内容可以涉及到哪些方面，是随着社会的发展不断变化的。就目前的中国国情来说，地方立法的不断扩张是一个趋势，伴随立法权的下放而来的就是行政立法权的同时下放。如果中央立法无法解决地方的千差万别的问题，而地方立法又无权对这些事情做出规定，那么就会导致立法空白，不利于法治社会的建设。

（一）设区的市行政立法应当设定正面范围

设区的市立法的地域性是《立法法》明文表述的，法律中适用的具体语句表述为“地方性事务需要”和“本行政区域的具体行政管理事项”。因为各个地方的实际情况不同，因此对于地方制定规章的内容应当根据各地情况，对设定范围中的几项列举性内容作目的性限缩或者目的性扩张，依据具体情况，平衡地方自主立法差异和全国法制统一的关系。有学者提出，从根本讲，法律内生且自发的，也就是完全地与地方的经济社会的实际发展情况相结合的产物，所以这就更多的要求立法者根据当地的历史文化和经济发展状况等社会因素来规划地方法规，而不是仅仅从法规发学和道德伦理等角度进行推导。②客观存在的社会关系是规则存在的基础，规章属于社会调整规则的其中一种，地方立法权本身适用的范围局限于具体的地域。

执行性和临时性本是规章的天然属性，但是社会情况变化迅速，新生事物不断地出现，地方人大立法的压力较大，如果不能及时立法，某些事物将会陷入无法可依的情况。这也就是《立法法》规定的“条件不成熟”和“行政管理迫切需要”。因此规章就可以发挥优势——制定主体的行政管理技术，制定程序的便捷，和规范内容的具体以及实施上的高效——这些特质都弥补了地方性法规的不足。

（二）设区的市行政立法应当设定限制的原因

我国是一个行政大国，行政立法的数量在我国一直处于上升的状态，并且许多地区大有红头文件主导行政的状况。所谓红头文件，在行政法体系中只不过是最低效力的行政规范性文件，但行政机关及其容易利用这类行政立法侵害公民法人及其他组织的合法权益，滥用职权的行为层出不穷。

规章与行政规范性文件类似的特点是，它设定的权利义务具体，对公民的权利义务影响更为细致，但制定的程序相较于法律法规，效率速度有余，公平公正不足。并且各地的法制建设工作进展不同，一些法制建设薄弱的地区如果一味地对规章设定内容的做扩张性解释，很可能造成侵害公民合法权益的后果。再者，行政法作为作为公法，限制国家权利，保障公民权利本来就是其应有之意，但是在《立法法》中明文作出規定限制规章内容减损公民权利，可见原先较大的市政府制定的规章在实践层面确实出现了减损公民权利的现象。为了避免我国的一些地方的立法机关和行政机关为了保护地方利益，放弃应尽的监督义务，而导致规章侵害了公民的合法权益，因而对地方行政立法权进行限制是必要的。

三、设区的市行政立法实践和存在的问题

（一）新增设区的市行政立法实践——以温州市行政立法为例

自立法法修改之后，温州市颁布了6部地方性法规，分别是《温州市电梯安全条例》，《温州市危险住宅处置规定》，《温州市城市绿化条例》，《温州市物业管理条例》，《温州市制定地方性法规条例》，《温州市市容和环境卫生管理条例》《温州市文明行为促进条例》和2部地方政府规章，是2017年5月施行的《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》和2018年10月施行的《温州市居住房屋出租安全管理办法》。

市政府对于市区国有土地上房屋征收与补偿的问题，为什么是制定政府规章，而不是像其他的诸如电梯安全等问题一样出台地方性法规做了解释。温州市政府回应称制定了政府规章是因为地方立法的条件还没有成熟，但行政管理有迫切需要，且直接援引了《立法法》的法条原文。《立法法》的规定表明法规和规章的权限在某些情况下有重合的范围，但这种重合的范围是有条件的。首先，制定规章的前提基础是行政管理的迫切需要;其次，规章是有期限的，实施满两年的规章仍然需要继续适用的，应当制定法规。但是为何说条件不成熟，什么是行政迫切管理需要，政府都并未作出解释。笔者认为，“行政管理迫切需要”可以从两方面来理解，第一，是时间上的紧急性，当下已经由于某个领域立法的空白而导致社会秩序混乱，而又来不及制定法律的，可以先制定规章。第二，是规章适用的普遍性，该行政管理事项应当是具有普遍性的，是要求这个地区普遍遵守且反复适用的，而不是个别性的。这也是抽象行政行为的特点之一。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》施行已经超过一年，但在温州人大的2018立法工作计划中①并没有关于该规章相应地方性法规的审议项目或者是预备项目，调研项目，该规章实施满两年是否会依照立法法的规定或转化为地方性法规或者到期而实效，还无法确定。而且鉴于实践中大量的“过期”规章仍然实施的现象，该规章是否会出现这种状况也无法确定。

（二）原有较大的市行政立法实践——以洛阳市为例

以洛阳市为例，洛阳的政府规章的到期废止情形。《立法法》关于规章两年有效期的规定是否对已经制定的规章具有溯及力，笔者认为是没有溯及力的。因为根据旧法的规定，较大的市制定出来的规章很多已经超过两年，如果适用新法使这些规章立刻归于无效，将会给地方行政工作带来严重的负担。那么规章的有效期该从何时起算，笔者认为从新法生效之日起算是合理的。但是即便是从《立法法》颁布生效之日2015年3月15日起算，也有许多规章制定已超过两年。如洛阳市第128号人民政府令②中所列举的《洛阳市房屋租赁管理办法》、《洛阳市公共场所禁止吸烟规定》、《洛阳市暂住人口管理办法》、《洛阳市建设工程施工现场管理规定》、《洛阳市城市古树名木保护管理办法》等8件决定废止的规章，从2015年起算的实施时间也已超过两年。另外，洛阳市当前还仍然存在有到期尚未失效的规章。包括2015年1月1日公布施行的《洛阳市企业投诉处理办法》等。可见现实中确实存在设区的市地方政府规章实施两年而没有废止或者转化为地方性法规，而是继续实施的情况。对这些情况，可以针对具体问题做具体分析，若有可以良好调整方面社会秩序的上位法，则原有的规章可以废止，若仍然需要细化规定的，可以重新制定相关的地方性法规，但应当避免增设超过立法权限范围的内容。

四、设区的市行政立法完善路径探析

（一）根据地方的地域性灵活设定边界

地方政府规章范围和边界的设定，在维护国家法制统一的前提下，应当同时注重不同地方的差异性。边界的标准可以是确定的，但是标准的设定应当是灵活的，标准设定的方式应当有公众的参与。这是一个基于地方的不同情况的变量，或进或退，应充分考虑不同地方的不同社会情况，从而反馈到设区的市的行政立法上。既然是一个变量，那么在规章制定之前，制定之后就都存在变化的可能性，因此规章制定之后的评估和监督工作也应当跟进。原因在于：第一，就设区的市行政立法的性质来看，它首先是极具地方特色的。地域性是不可避免的问题，我国各地的差异必须重视。第二，我国目前立法工作上，社会民众的参与度不高，还没有形成立法机关和人民群众有效互动的良性格局，中央立法上与社会互动若在实际应用上略显困难，就地方立法而言，推行民意表达、公众参与的制度实际上更具有现实可行性，地方政府应当注重公众参与制定规章的全过程，信息应当充分公开，也就能够避免立法工作脱离人民群众，避免规章留下执行困难以及政府公信力变低的隐患。第三，为避免规章泛滥，不得减损公民权利，增加公民义务。在规章制定之后应当注重事后监督，以及及时转化成地方性法规。

（二）针对设区的市的规章内容范围与限制边界设定的实务操作建议

对于设区的市行政立法完善路径，同样的笔者倾向于从《立法法》的文本出发，寻找《立法法》影响行政法领域的内容，并由此得出相应结论。

对于该问题的完善，一大重点在于设区的市规章内容设定的限制应当如何实践，根据《立法法》文本中的禁止相抵触原则，可以将限制手段做如下分类：（1）实体方面。即规章实体内容应当限定于《立法法》规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。（2）程序方面。即对规章时效上的限制，两年到期或废或转化为地方性法规。但是这两种限制应当怎么操作，笔者认为可以监督这几种方式：

1.激活法规范性文件裁决机制

首先，中央层面的部门行政法中有关规章制定的内容与《立法法》中的相关内容由于相隔年代久远，历史社会环境不同，立法目的、立法技术差异等原因可能存在有冲突的地方。但二者都属于中央级别的法律，法条之间的冲突必须得到完善的解决，否则将影响法律的适用。对此，以规章设定行政处罚这一方面为例。行政处罚是减损公民、法人以及其他组织权益，增加其义务的一种行政行为，在类型化行政行为的这个层面上，《立法法》属于一般法，行政主体减损公民权利，加重其义务有许多手段，而行政处罚属于其中的一种。因此行政处罚是这个领域的特别法。根据《立法法》的规定，新法的一般规定和旧法的特别规定不同，而且适用出现问题时，应当由全国人大常委会进行裁决。法律已经做出了明确的规定，因此应当即时激活全国人大常委会的裁决机制，从中央的角度确定规章设定处罚的权限的法律效力。

其次，法院也可以通过一定方式监督规章，《行政诉讼法》规定，人民法院在审理行政案件时可以参照规章。这样，法院既可以对规章以下的规范性文件进行合法性审查，也可以通过选择适用或不适用某规章的方式实际上对其进行审查监督。当然，法院可以不适用某规章，并不意味着可以直接宣布该规章不合法因而无效，因为这是权力机关或上级行政机关的权力。因此，在行政诉讼中，规章的合法性虽然不属于法官的审查范围，但是司法者可以对立法者确定的规则如何使用，针对独特的个案进行选择。

再次，在规范性文件合法性的审查的问题上，法院如果认为规范性文件制定程序不合法，这属于行政行为领域的问题，法院自然应当向制定机关提出意见。而规范性文件与上位法相冲突的时候，是否一定需要向制定机关提出意见，这仍然是一个值得探究的问题。因为法院对规范性法文件的判断比行政机关在解释法律的技术上更强的专业性，将专门问题交给专业的人员和机构去解决或许是更好的方式。

最后，在审查规章的方式方法上，笔者认为应当重点把握：第一，制定规章应当遵循依法立法的原则，规章不可超范围制定，规章不可减损公民权利，增加公民义务。规章两年到期或废或转。第二，行政主体制定规章应当准确把握不抵触原则的含义，将其细化为规章原则层面的，条文层面的不抵触，价值层面不抵触，从而在各种维度上都不与上位法相抵触。

2.不确定法律概念的适用

行政法上的自由裁量行为一般基于有明确的法律规范之下的具体行政行为，对于不确定法律概念与行政裁量的界分，一般认为存在以下几个要点：首先，不确定法律概念与行政裁量针对的对象不同。从文义解释上看，不确定法律概念的对象是法律，包括法律文本、也包括对法律文本的解释与涵摄过程。行政裁量的对象则是法效果，是对上述法律文本的法律后果的选择，也就是行政行为最终的内容。

在成文的法规范性文件中，必定有大量的不确定法律概念。行政主体在作出行政行为的时候，要实现不确定法律概念的具体化，这样才使得法律能对不同的个体发生法律效果。设区的市的地方政府规章的范围在立法法中的表述是限于属于本行政区域的具体行政管理事项，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。列举的事项属于行政法中的不确定概念，在设区的市进行立法活动时必须对其进行解释和适用。各个有具体内容的规章制定活动，对不确定法律概念的解释与适用占据大比重，如此，行政主体才能够搭建大致合理的大前提，进行涵摄并确定法律结果。①

3.立法评估中注重规章的成本效益分析

设区的市的地方性立法的规范体系的良好的规划涉及对维护社会主义法制统一有着重大的意义。地方性立法需要进行立法评估，这是指对立法的合法性和合理性问题进行的评价，以决定立法的存在价值。立法评估本是一种过程评估，不仅包括立法后，而且包括立法前、立法中。目前，我国有些对立法评估的规定只有立法的事后评估，如《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》等立法都设置了立法评估制度。修正后的《立法法》第63条和第39条既有立法前评估，也有立法后评估。立法评估的重要方法之一就是成本效益分析法。不同于人大的立法，政府制定规章的行为本就属于一种抽象行政行为，效率是行政行为的一种重要的价值，立法追求维护一种稳定的社会秩序，在我国当下虽然在稳定中求发展仍然是大势所趋，但是在某些地方，发展的价值几乎可以与稳定同日而语。在行政主导的社会之中，行政立法分布在社会事务的方方面面，导致的后果就是行政相对人受到的限制越来越多，相对人与行政主体的冲突也可能加劇，因此，行政立法虽然在表面上可以迅速对社会发展作出反应，相比于人大立法的规制，行政立法手段显得更加高效便捷。但这种便捷也导致了行政立法的不严谨性，行政立法泛滥而质量低下，后期监督不足等问题，也会加大行政的成本负担。政府面临由于行政立法质量低下等问题造成的社会矛盾，又要增加解决问题的成本，也就是在行政立法的及执行阶段，成本也被无形地放大。

在对设区的市的规章的范围的解释做目的性扩张，应当注重该规章在该地区实行的效益。如果该规章的内容过于超前，违背了该地区的经济发展规律或者生态环境情况，人文环境情况等等，那么就不能把这个规章解释进立法法规定的范围内。反之亦然，若要目的性限缩一项规章，将它排除出立法法规定的范围，也应当考虑这部规章的效益因素，如果这个规章有利于这个地区的发展，有利于保护这个地区的公民、法人及其他组织，符合立法法的目的，那么也可以将该规章纳入立法法所规定的规章权限范围。

在成本效益分析的方法上，由于政府制定規章，从前期的调研到规章的执行以及规章后续的评估，都要政府付出一定的财政经费，规章的成本就可能体现在具体的财政支出上。制定规章，是为了创造社会价值，那么规章的效益就可以体现在维护稳定的社会秩序上，也可以体现在社会发展方面。因此，政府对于规章的社会效益分析，除了适用法律方法，还应当结合其他学科的方法，比如经济学上的方法，政治学的方法，综合考量一部规章的社会效益。评估需要考虑社会各层次、各职业人群的不同意见，有利益冲突的意见时应当有各自的坚持与妥协，这样制定出来的规章才能够具有更好的执行力。

4.明确规章制定主体的行政责任

行政主体应当重视行政立法行为的双重属性，行政立法既有行政性质也有立法性质，行政立法的行政性质体现在立法的内容上，也体现在行政的执行性上。注重立法和执法的衔接，设区的市的人大应当时刻关注本市规章的制定情况，立法条件成熟时，符合条件的规章应当及时的制定地方性法规，到期的规章应当及时清理，不符合立法法规定的规章应当及时修改或者废除，必要的情况下应当追究行政机关的内部责任。

既然规章的制定属于一种抽象行政行为，那么不合法制定规章就属于一种违法的抽象行政行为，应当纳入到行政法规制中。根据有权必有责，用权受监督，违法必追究的依法行政原理，行政机关在制定规章的过程中如果有适用法律法规错误，滥用职权，超越职权或者不履行法定职责等情况，应当依法追究其行政。这个行政责任，既是行政机关的责任，也是相关的负责人或者工作人员的责任。这类责任应当直接落实到人员上，落实到具体部门上。

行政机关中制定规章的工作人员理性有限，主要表现在信息掌握的不完整和不对称上。具有信息优势的一方在自身利益倾向下滥用这种信息优势，及时直接传递对自己有利的信息，而对自己不利的信息则避之不谈，这样制定出的规章难以避免具有不完善的地方，或者在执行规章的时候有可能出现对于规章条文理解错误的地方，但是若有怠于行使公权力，或者利用公权力制定了规章，侵害了公民法人或者其他组织的合法权益，虽然规章具有普适性，难以具体到个体的受害者，但是不合法的规章，或者说一部“恶法”造成的社会危害是不容忽视的。

五、结论

设区的市行政立法的必要性必须肯定，对政府规章的范围据各地的不同情况做目的性扩张或者目的性限缩，因为各地的情况是不同的，中央很难以一个全国性的文件框定设区的市地方政府规章的范围。笔者认为，在有的法治水平较高的设区的市，可以对其行政立法做宽泛地解释，将更多符合立法法规定，有利于地方发展的规章纳入到该地区的行政事务中。但是对于一些法治水平较低的地方，如果放开规章范围，则更加容易出现规章抵触上位法，或者侵害公民、法人及其他组织合法权益的情况。因此应当对规章的制定加以监督，应用法规范学的法律解释和法社会学等分析方式和其他学科如经济学的方法，激活规范性文件裁决机制，引入不确定概念等。总而言之，设区的市的行政立法，应当在发挥地方立法自主能动性的同时又不使地方行政立法超越其边界，破坏全国的法制统一。〔责任编辑：张 港〕