债权加入未经登记对最高额抵押权效力之影响

李志

摘 要：债权加入是否需要办理最高额抵押权之变更登记，应当依照法律规定并结合债权加入之时点进行判断。债权加入发生在最高额抵押权设立后，若加入后之债权总额仍在最高债权限额内，虽未办理变更登记，亦不影响最高额抵押权之效力。债权加入后之债权总额未逾越最高债权限额时，对利害关系人之利益不生影响，债权加入后之债权总额逾越最高债权限额时，未经利害关系人书面同意，不应对其产生不利影响。

关键词：债权加入;指导案例95号;最高额抵押权;最高债权限额;变更登记

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）04 — 0126 — 03

一、前言

最高额抵押权在法律构造上担保者为不特定债权，非以将来债权为限。〔1〕将已发生之债权加入最高额抵押权担保范围内，亦属有效，〔2〕《物权法》第203条第2款定有明文。唯疑问者，系债权加入是否以登记为要件，债权加入未经登记效力如何。《物权法》对此特定类型缺乏适当规则，构成法律漏洞，〔3〕需要进行认真、仔细的探讨、分析。

本文对债权加入未经登记的研讨限于以不动产作为抵押物的情形，并结合（2014）皖民二终字第00395号案件（以下简称“指导案例95号”）进行分析，此案为最高人民法院（以下简称“最高院”）2018年6月发布的第19批指导性案例之一，有深入研究之必要。以下先介绍基本案情及裁判要旨，续就债权加入所涉及之理论问题进行说明，最后就指导案例95号提出若干评释以做为结论。

二、指导案例95号概述①

（一）基本案情

2012年4月20日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行（以下简称“工行龙首支行”）与宣城柏冠贸易有限公司（以下简称“柏冠公司”）订立《小企业借款合同》，约定工行龙首支行提供300万元借款给柏冠公司，至同年11月17日柏冠公司偿清借款，后工行龙首支行依约发放300万元借款。

2012年10月24日，工行龙首支行与江苏凯盛置业有限公司（以下简称“凯盛公司”）签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以其自有房产家居广场为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高限额内，工行龙首支行依据与柏冠公司等四家公司签订的借款合同而享有的债权提供最高额抵押担保，并办理了家居广场之抵押登记。同年11月3日，工行龙首支行与凯盛公司签订《补充协议》，约定《最高额抵押合同》担保范围及于上述工行龙首支行对柏冠公司享有的300万元债权。上述协议均经凯盛公司股东会决议通过。

（二）争议焦点

本案的争议焦点为：凯盛公司与工行龙首支行签订《补充协议》约定的债权加入是否需要办理最高额抵押权的变更登记。上诉人凯盛公司主张最高额抵押权未办理变更登记，案涉300万元的抵押权未成立;被上诉人工行龙首支行则主张，案涉抵押物已经办理了登记，债权加入无须办理最高额抵押权的变更登记。

（三）裁判要旨

2014年10月21日，安徽省高级人民法院（以下简称“安徽高院”）做出二审判决，认定债权加入虽未办理最高额抵押权之变更登记，亦属有效，工行龙首支行享有最高额抵押权。法院所采之理由其一系债权加入后之债权总额仍在最高债权限额内，被加入之债权非《房屋登记办法》第53条规定之必要记载事项，亦不会对其他抵押权人产生不利影响。其二系根据商事交易规则，法律规定不明确时，不应强加给交易主体准用严格交易规则的义务。

三、债权加入对最高额抵押权之影响

（一）债权加入是否需要办理最高額抵押权变更登记

不动产最高额抵押权之设定，非经登记不生效力。经当事人同意，自可将最高额抵押权设立前之债权加入最高额抵押权担保范围内，但债权加入是否需要办理登记，何时登记，对此问题，法律未设明文，学理上也存在不同观点。

一种观点认为，最高额抵押权也是抵押权的一种，只需要对最高额抵押权办理一次登记即可，〔4〕即使在债权加入的情形下，也无必要对最高额抵押权进行变更登记。另一种观点则认为，债权加入时应当办理最高额抵押权的变更登记，〔5〕其法律依据为《房屋登记办法》第52条。〔6〕

本文认为，债权加入是否需要办理登记，应当区分债权加入的时点及数额，本部分主要探讨债权加入之时点对登记之影响，债权加入之数额涉及到利害关系人之利益，留待“债权加入未办理变更登记对利害关系人影响”部分讨论。实践中，债权加入的情形主要分为以下三种。〔7〕459-460

一为当事人在申请办理最高额抵押权登记时，就进行债权加入。此时，最高额抵押权的首次登记与债权加入同时进行，无须因债权加入而另行办理变更登记手续。二为最高额抵押权设立后，债权再加入。此时，因最高额抵押权已经办理过首次登记，债权加入是否需要再次办理登记，法律未置规定，导致产生了不同观点，指导案例95号面临的正是该问题。根据《房屋登记办法》第44条、第53条、第54条之规定，只有在抵押当事人、债务人的姓名，办理登记的时间，债权确定的时间，被担保的最高债权额发生变更，或法律另有规定，当事人才应当申请办理最高额抵押权的变更登记，债权加入并非上述情形。在指导案例95号中，安徽高院援引《房屋登记办法》第53条，认为债权加入后未超过最高债权限额，并非最高额抵押权变更登记的法定情形，债权加入并不因此不受担保，于法相容。根据《房屋登记办法》第52条，债权加入时，当事人申请登记的，需要提供登记材料，从解释的角度观察，该条应当是赋予当事人一个登记与否的选择权，而不是为当事人设定办理登记的义务。不宜以《房屋登记办法》第52条为据，认为任何时点下之债权加入，均要求当事人办理变更登记。三为最高额抵押权担保之债权已经确定后，当事人要求债权加入。此时，因最高额抵押权与所担保债权之结合状态已经确定，最高额抵押权实际成为一般抵押权，〔8〕当事人需要办理的为普通抵押权之变更登记。

综上可知，在情形一下，债权加入与最高额抵押权同时办理了登记，情形二下，债权加入后未办理最高额抵押权变更登记的，不影响最高额抵押权之效力，但可能影响到利害关系人，容后文详述，情形三属一般抵押权变更登记之问题。

（二）债权加入未办理变更登记对利害关系人影响

最高额抵押权登记后出现债权加入的情形，可能会影响到利害关系人的利益。利害关系人主要包括后顺位抵押权人、担保人之债权人和转抵押权人。〔9〕债权加入未经登记，不能产生公示力，因此，如何平衡最高额抵押权人的利益与利害关系人的利益，实属应当考虑之重点。

在指导案例95号中，基本案情中并未出现确实存在的利害关系人，但安徽高院在二审判决书中并未将这一因素忽略，在认定债权加入未经登记有效时，法院给出的理由之一即为“认定最高额抵押权有效不会对其他抵押权人产生不利影响”。最高院在指导案例95号之裁判要点中，将其概括为“债权加入未经变更登记不得对第三人产生不利影响”，“第三人”应指与最高额抵押权具有“利害关系”的第三人。

债权加入虽未办理最高额抵押权的变更登记，但最高债权限额已办理了登记，具有公示效力。只要债权加入后之被担保债权总额未超过最高债权限额，最高额抵押权也只能在最高债权限额内受偿，债权加入登记与否对利害关系人的利益不生影响，〔7〕460因为其承担的最大风险——最高债权限额已被确定下来。

若债权加入后被担保之债权总额超过最高债权限额，逾越之债权应不属于最高额抵押权担保的范畴，〔10〕判断债权加入是否具有对抗效力时，需要考虑债权加入对利害关系人造成的影响。例如M以其价值800万元之房产为X向Y的连续借款设定最高额抵押，最高债权限额为500万元，该房产后又为H向K之300万元借款提供一般抵押，在Y已向X提供300萬元借款后，发生债权加入，将最高额抵押权设定前Y对X享有之300万元债权加入最高额抵押权所担保之债权范围内，但并未办理变更登记。债权加入前，后顺位抵押权人K所承担的最大风险为最高债权限额500万元，实际承担的风险为Y对X享有的300万元债权，债权加入后，若认可其未经登记即具有对抗利害关系人的效力，则导致K所承担的风险变为600万元，因抵押物价值为800万元，最高额抵押权与一般抵押权亦按照登记之先后确定优先受偿次序，〔11〕K尚有100万元债权无法获得清偿。此不同于《物权法》第205条规定之债权范围变更，《物权法》205条规定之债权范围变更系变更当事人约定的现在及将来债权，〔7〕461-462而非加入之过去债权，安徽高院在指导案例95号二审判决书中明确指出了这一点，无疑是正确的。此时，相当于对最高债权限额进行变更，在《物权法》第194条第1款第2句已经作出一般规定的情况下，宜按此处理。即债权加入导致债权总额超过最高债权限额时，对超过部分债权，未经利害关系人书面同意，不应对其产生不利影响，也即最高额抵押权人对超过部分债权不具有优先受偿权。这已不是登记与否的问题，而是利害关系人是否书面表示同意的问题。若未征得利害关系人之书面同意，根据《房屋登记办法》第46条第3款，不符合办理最高额抵押权变更登记的前提条件。若已征得利害关系人之书面同意，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条第6项之规定，不动产权利人可以申请变更登记。

经过上述分析，债权加入未经登记，是否得以对抗利害关系人，应考虑的因素为债权加入是否导致被担保之债权总额超过最高债权限额。若加入后之债权总额仍在最高债权限额内，对利害关系人不生利害上之影响。若加入后之债权总额超出了最高债权限额，对于逾越部分之债权，非经利害关系人书面同意，对其不生不利影响，此时亦不符合办理最高额抵押权变更登记之条件;若利害关系人已经书面表示同意，纵使债权加入未经登记，亦可对其产生不利影响。

四、结语——对指导案例95号之评析

如本文在前面就指导案例95号基本事实加以陈述、说明得到之认识，指导案例95号所涉及之中心问题即债权加入未经登记对最高额抵押权之影响，具体可分为债权加入未经登记是否被最高额抵押权所涵盖及其未经登记对利害关系人之影响。因此，本文最后以前述理论为基础，对安徽高院及最高院在指导案例95号中之各个见解，提出若干评述及探讨。

依指导案例95号判决之理由，针对债权加入揭示如下原则。其一是，债权加入非以最高额抵押权变更登记为要件;其二为，债权加入未对最高额抵押权办理变更登记者，不得对利害第三人产生不利影响。兹根据指导案例95号所揭之上述两点，陈述拙见如下。

债权加入是否需要办理最高额抵押权之变更登记，需要看法律是否明文进行了规定。依指导案例95号之基本事实，债权加入发生在最高额抵押权设定后，且其加入后工行龙首支行对柏冠公司享有之债权总额为300万元，仍在家居广场所担保之最高债权限额4000万元范围内，非属当事人应当办理变更登记之任一情形。安徽高院认为加入之债权仍受到最高额抵押权担保，在法理上应属正确而无可疵议。

债权加入未经登记对利害关系人产生何种影响？如前文所述，应依债权加入后之债权总额是否超过最高债权限额而有不同。在指导案例95号中，债权加入后债权总额未超过最高债权限额，属前述债权加入不会对利害关系人产生影响之情形。而且案件事实中并未出现后顺位抵押权人或其他利害关系人，安徽高院亦未对其进行深入论述，只是将其作为认定最高额抵押权有效之理由一笔带过。但最高院在指导案例95号裁判要点中敏锐地点出了此问题，并将安徽高院在指导案例95号二审判决书中所称之后顺位抵押权人一般化为第三人，此点应值赞同。若债权加入后之债权总额超过最高债权限额，宜以利害关系人书面同意与否作为判别标准。若仍以变更登记与否作为对第三人利害影响之判断标准，颇值再行斟酌。

〔参 考 文 献〕

〔1〕谢在全.民法物权论（中册）（修订五版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2011：827.

〔2〕〔日〕近江幸治.担保物权法〔M〕.祝娅，王卫军，房兆融，译.北京：法律出版社，2000：195.

〔3〕〔德〕卡尔·拉伦茨.法学方法论〔M〕.陈爱娥，译.上海：商务印书馆，2005：249.

〔4〕杨立新.物权法〔M〕.北京：法律出版社，2013：393.

〔5〕崔建远.最高额抵押权的争议问题及其解决〔J〕.国家检察官学院学报，2017，25，（04）：20.

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〔7〕程啸.担保物权研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2017.

〔8〕王泽鉴.民法物权〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：380.

〔9〕〔日〕我妻荣.新订担保物权法〔M〕.申政武，封涛，郑芙蓉，译.北京：中国法制出版社，2008：449.

〔10〕江平.中国物权法教程（修订版）〔M〕.北京：知识产权出版社，2008：463.

〔11〕吴明轩.最高限额抵押权所担保之债权范围〔J〕.永丰金融季刊，2008，（40）：32.

〔责任编辑：张 港〕