CISG第79条下艰难情势及相应救济

摘 要 《联合国国际货物销售公约》下情势变更相关规定的缺失与国际私法对于艰难情势原则的普遍认同，使得公约作为国际贸易“通用语”的立法目的难以维持。为了使公约的适用不仅停留在文本表面，更落实到法在运作过程中的统一性，有必要基于此来讨论CISG第79条下是否有艰难情势的适用空间，以及双方当事人如果约定公约作为解决纠纷的适用法律，遇到艰难情势等情况的改变，可以期望从公约第79条得到何种救济。本文将通过公约的基本原则来填补“艰难情势漏洞”，此漏洞属于公约管辖却没有明文解决的问题，通过援引《国际商事合同通则》为法院终止或调整合同内容等除免责外的救济提供法律基础。

关键词 联合国国际货物销售公约 艰难情势原则 情势变更

作者简介：杨宝宜，华东政法大学，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.030

一、CISG第79条的历史沿革

CISG中文全称为《联合国国际货物销售合同公约》，由联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳外交会议上主持制定，旨在促进国际贸易规范的统一性，推动跨国交易。本文对于CISG第79条下艰难情势及相应救济的分析排除第二款，因第二款涉及合同第三方，不仅使得问题更加错综复杂，而且对分析实际无益。

（一） 立法背景

将CISG 1980年的版本与1978年的草案相比较，79条（于1978年的版本中为第65条）结构没有大的变动，项下仍然由五个条款组成，并且在内容上，第一款与第五款字字相同，没有做任何变动。第二款对于原来的语句进行了细微调整，在连词前后加以标题进行编号，使得第二款趋于“要件化”，在措辞方面也略作一二修改，更加严谨。第三款仅删去了一个程度副词“只”，其余部分保持一致。第四款在1978年的基础上追加了一两个单词，加重了一方当事人的通知义务。总体上，三处改动都可以算作是细微的而非实质性的变动，但即便如此，这样的变化也是出于法理充分考量的结果。

（二） 法理分析

第二款与第四款只是在形式上是文本看起来更加工整，文意更显严谨，关于第三款，早先的版本是“对于本条所规定的免责只在障碍存续期间有效”，CISG将“只”字去除。背后的法理所要考量的问题，在于论证当障碍消除后，如果情况发生了实质性的变更，以至于使未按合同约定履行义务的一方当事人承担责任是否导致显示公平。尤其，对于长期存续的障碍而言，形势更有可能发生了根本改变 ，此时，若再要求另一方当事人承担责任是不现实的。有学者提出，将第三款设计成两个分句，前一分句在现有的第三款原文上加一个条件，即若此时的障碍是暂时性、短期的;后一分句规定，若该种障碍是长期的，当事人在障碍消除后，仍可请求免除责任。但由于后一情形，对于当事人是否可以继续请求免责这一问题上学界存在分歧，CISG将“只”字删去的做法，为遭遇长期障碍的当事人免除相应的责任保留了法律基础，也不失为一种有效的解决方式。

二、CISG第79条的适用范围

第79条涉及CISG中最微妙复杂的问题之一，也就是当合同规定的义务履行不能时的法效果，而这种履行不能是由于特定障碍引起的。未履行的一方可以在多大程度上被免责，即他是否可以否认另一方当事人相应的救济。对第79条的研究应当分为四个有效部分：免责范围、障碍的概念、障碍证明及通知义务和免责的法律效果。

（一） 免责范围

第79条明确规定了适用于合同项下的任意义务，且无论此种义务归属于哪一方当事人。因此，买卖双方受到同等条件的限制。买方的所有义务，例如本公约第50条列明的所有义务，以及卖方的所有义务，例如本公约第30条所列明的所有义务，还当然包括合同中特设的当事人义务，无论是主要义务还是次要义务，都囊括于79条的适用范围内。

法条本身没有对时间作明确的限制，但可推知本条并不适用于合同缔约时，障碍业已存在且违约方对此知情的情形。在这种情况下，79条第一款的要件没有得到满足，因为当事人已经预见到甚至知道障碍的存在，与下文所要论述的障碍的概念有重合的部分。

（二） 障碍的概念

本条第一款对障碍的概念作出了定义，这些规定并非是具有强制性的，当事人也可以在合同上列明其他可免责的情形。

对该条款的文意解释可以落实在四个部分：（1）存在一个障碍;（2）在合同订立时无法合理地预见;（3）无法合理地克服;（4）与一方当事人不履行合同义务有直接的因果关系。这些部分构成了一个典型的不可抗力所具备的要件。

1. 超出当事人的控制范围

作為CISG前身之一的海牙公约《国际货物买卖统一法公约》（下文简称“ULIS”），也在“障碍”（impediment）和“情势”（circumstances）的措辞上进行过讨论和选择。根据海牙会议记录，当卖方不对货物缺陷担责时，“情势”一词可用以批准卖方对此免责。相比之下，维也纳会议在措辞上采用“障碍”代替“情势”，旨在强调此种“障碍”的客观性，而非人为性。虽然这种改动对于非英语母语者来说难以理解，但总而言之，真正的问题在于如何通过违约方的行为来确定障碍的外部特征，因为单独一个障碍，若不探讨它的构成要件，只是一个独有空壳毫无意义的名词。此处，应将此种障碍超出违约方的控制范围纳入考量。

（1） 一方面，违约方的行为应当被纳入考量。本公约并没有对违约方是否存在过错进行规定，而是规定了如何违约方没有按照合同履行义务就不能被免责，这种义务不仅仅是合同中列明的义务，还包括诚实守信原则所要求当事人应当履行的义务。举例说明，如果因为违约方的过失导致有关合同标的的政府许可未被批准或者货物由于卖方没有进行妥当的包装而毁损，都属于违背诚实信用原则。

（2） 另一方面，与“控制”有关的概念应当体现在这种障碍应当是其外部特征。卖方的商品因其本身的缺陷对买方造成了损害，卖方不可以称其无法发现这种缺陷，即他不能称这是超出其控制范围的因素。由此，在这种情况下的卖方应当承担违约责任甚至在侵害到买方固有利益的情况下，可能要承担侵权责任。

2. 不可预见性

在英美法系中，普遍认为所有事物都是可预见的。可预见性的评判标准多采用一个理性第三人，站在违约方的立场，是否能够合理预见到障碍的发生。且本要件与第一个要件的关系在于，即使障碍的发生是超出违约方控制范围的，只要违约方在缔结合同时能够合理地预见到障碍的发生，则表明他自愿承担该种风险，放弃适用情势变更原则。在俄罗斯的一个仲裁裁决中显示，卖方供应商的紧急停产，也是卖方应当能够预见的障碍之一，卖方不能因此而免责。

3. 不能避免或克服

该要件的标准与不可预见是极为相似的，都要求一个理性第三人处于违约方的角度，认为不能合理地采取必要的措施来避免障碍的后果。本要件与前一要件的关联在于，即使障碍对于违约方来说是不能合理预见的，只要克服这种障碍的手段是可行且合理的，那么违约方就不能要求免责。此处不能克服的含义显得尤为重要，究竟是指物理上的不能克服，还是包含经济上的障碍，即强行要求履行合同义务会破坏合同平衡，违反基本的公平原则。这也就意味着“障碍”一词除了不可抗力外，是否还囊括了艰难情势的适用。

4. 因果关系

触发79条项下免责的法律效果要求案件中发生的障碍是导致不能履行的唯一诱因。 但是当由于当事人本身存在过错，而这种因素与客观的障碍相互掺杂难以区分时，比如说卖方在货物装船前，包装上存在疏忽，运输途中又恰逢暴风雨导致货物毁损致使合同规定的卖方交货义务无法按约履行，卖方就不可以依据CISG第79条请求免除责任，因为此时暴风雨并不是导致卖方履行不能的唯一原因。

5. 其他要件

从法条文意解释看，障碍的基本四要件如上所述，至于还存在其他要件，是基于对CISG基本原则的考量，此举之目的在于提升公约整体的统一性。在公约的第七条中指出，解释公约必须借助于国际贸易商遵守诚信的一般原则，其中特别列明了诚实信用原则。

第79条强调诚实信用原则的意义在于，对于障碍的承认和免除一方当事人的合同义务是对合同必须遵守（pacta sunt servanda）的威胁与挑战。即使障碍满足了超出当事人的控制范围、不可预见且不能避免和克服，此种障碍时导致当事人不能履行合同义务的唯一直接原因，仍需要满足最根本的一个要件，即合同订立时当事人之间权利义务的均衡平等性被彻底打破了。具体表现为，如果强制受障碍影响一方继续履行合同义务，导致其经济状况明显恶化，甚至出现濒临破产的局面，相反，合同另一方当事人正是因为对方履约而获得当初缔结合同时所不能预见到的额外的利益，造成双方明显利好和利空的落差，应当视作是对诚实信用原则的违背。

（三） 障碍证明及通知义务

请求免除合同义务的一方当事人应当负担第一款下各个标准的证明责任。第一款明文规定了证明责任的分配方法。通常认为正是根据该条款可推知公约下举证责任的一般原则，即举证责任应被分配给申诉方和援引法律的一方当事人，当事人表示的反对除外。

根据第四款的规定，过错方必须将自己所遭遇的障碍及对其履行合同义务的影响程度在合理期限内告知对方。此举的目的是为了使另一方当事人可以及时采取措施来避免对应的损失，因此，如果过错方没有在合理期限内履行告知义务，第四款还指出此时他应当承担另一方由于没有收到通知而造成的损失。通知的形式和相关要求与要约和承诺的形式要件是相似的。

（四） 免责的法律效果

第79条所描述的法律效果总体而言，是单一且模糊的，甚至单单从文意解释的角度看来，是矛盾的。第一款规定了如果适格的障碍发生了，受影响的当事人能充分证明障碍满足要求且履行了通知义务，另一方当事人就不可以请求救济，因为受影响的一方已经被合法地免除责任。而第五款下又规定，以上条款并不限制任何一方当事人行使要求损害赔偿外的其他权利。对不受障碍影响的一方当事人，可能的救济便限制在解除合同或者是一些特定的履行方式，因为例如本公约第五十条所规定的减低价款也可能被视作是损害赔偿的一种方式。

为了更好的分析这个问题，现假设出现了三种不同的情形：情形一，当解决方式已被确定;情形二，当履行不能是完全且确定的;情形三，当合同义务部分履行不能或者履行迟延。

本条款下过错方在满足要求的前提下，不必就不履行合同义务承担损害赔偿责任是确定的，但是这是否意味着当事人也同样被免去支付合同价款的义务存在争议，并且学者认为这是常见国内法所解决的问题。笔者认为公约这种援引国内法的做法应当仅限于学理中對于公约解释的完善，否则将不利于实现推广公约的国际适用。该争议与对损害赔偿（damages）的解释方式密切关联。

当履行不能是完全和确定时，若规定受害方只能被免除承担损害赔偿责任是最不能被接受的情形。受害方在这种情形下，（1）不能主张其他特殊的履行替代;（2）解除合同也没有意义。举例而言，如果美国博物馆向法国卖方买一幅画作，但是由于禁止出口的规定使得交付无法实现，导致卖方没有办法履行合同义务，也无法请求买方支付价款。买方就算没有解除合同，这份合同也会自然消失;买方解除合同，其法律效果与合同因为无法履行而被终止实际上并没有太大的差别，只在合同何时失去效力上有不同。

当合同义务部分履行不能或者履行迟延时，虽然受害方仍然不可以申请损害赔偿，但是基于第五款的暗示，如果合同部分履行不能的部分是对合同的根本违约，那么受害方有权解除合同。受害方的另一种救济方式体现在，如果合同继续履行，他可以请求合同价款相应地减低或者要求卖方交付替代物等。这种特定的履行救济，是制度僵化的产物。

三、 CISG第79条中的艰难情势构成漏洞

CISG第79条是否包含艰难情势的问题实际上可以转化为本条文中所指的“障碍”是否将艰难情势纳入其中的问题。尤其是“障碍”的“不可克服“要件的标准是否如不可抗力一样，属于完全不可能履行，还是属于一方的履行成本过高，也就是经济上的履行障碍。该问题在学理上一直饱受争议，但大多数意见仍认为艰难情势属于79条项下障碍的范围之中。

由于公约对于艰难情势缺少明文规定，构成了公约的一个漏洞。而这种漏洞可以被解释成是公约外部的漏洞、本公约有意遗漏或者是公约的内部漏洞。

（一）艰难情势不构成外部漏洞

如果公约认为艰难情势问题属于外部漏洞，那么本公约对该问题就不具有适用性。此时，关于艰难情势的问题便要援引各国的国内法加以解决。这种解释方法显然是对于推动国际货物贸易不利，因为各国对于艰难情势的规定差别显著，法律适用的不统一性与本公约的立法目的背道而驰，因此，认为本公约排除艰难情势存在明显的不合理性。

（二）艰难情势不构成有意疏漏

根据本公约第四条规定，公约对于合同的效力、条款的效力及任何惯例的效力等有关效力性的问题都不适用。既然艰难情势并不在此之列，则公约的有意疏漏，也不必然导致国内法的补充适用。尽管也有人提出，当事人以艰难情势为由所希望得到的救济，如合同的终止、调整合同内容等可能涉及合同有效性的问题，笔者认为两者之间存在本质不同，中间对于艰难情势认定的步骤不可略去而让其直接看作是认定有效性的问题。

如果将艰难情势的有关规定解释为公约的有意疏漏，举例可知公约的立法意图。当双方当事人之间订立的合同选择适用合同，他们就放弃了对于艰难情势的其他救济方式，因为79条项下只有单一的免责规定。也就是说，公约对于由于情况的变化而导致在经济上处于不利地位的一方当事人，不提供特殊的救济。这种解释方式，难以满足公平正义原则的需要。

（三）艰难情势属于内部漏洞

综合上述两种解释的不合理之处，可推知关于艰难情势的相关规定属于公约的内部漏洞，即公约内部明显存在对于艰难情势的适用空间，甚至于，为因艰难情势而遭受重大损失的一方当事人提供了合理的救济。

四、艰难情势的相应救济方式

在得出了艰难情势属于公约的内部漏洞及公约适用艰难情势的结论后，应根据公约第七条第二款的规定来填补漏洞。具体做法是依据公约的一般原则来解决公约未明确解决的属于本公约范围内的问题，以保障公约整体文意和解释的一致性。

（一）公约的基本原则

对于情况的改变是否是公约的一般原则，可通过2009年比利时最高法院的一个案例进行分析。该案中，原被告双方签订了一个钢材买卖的合同，并且在合同缔结后履行前，钢材的市场价急剧上涨了70%，卖方想要与买方进行再协商，重新确定钢材的价格。初审法院认为CISG中对于艰难情势没有作规定，便援引了法国的国内法对案件进行判决。此后，在比利时高院的重审中，推翻了初审法院的判决，认为艰难情势是公约范围内的问题，应当由公约的一般原则填补漏洞。

虽然判决中，只是笼统地指出最终判决的法律依据是公约的一般原则，但并没有指出究竟是哪几项基本原则。笔者认为，涉及艰难情势的问题，首先是诚实信用原则，比如本案中，如果强制合同继续履行，势必造成的结果是卖方因情况的改变而没有得到符合市场标准的正常利益，而买方因为卖方的艰难情势获得了再缔约合同时完全无法预料到的利益，使得合同订立时所给予的公平交易平衡被打破了，违背诚实信用原则。其次，还可能涉及到合理性原则，这是在没有任何具体规定的情况下可以诉诸于当事人行为的一般标准。最后，合作的一般义务，在这种情况下，各方必须合作执行履行合同所需的步骤。为了适当履行而合作的义务与第四个相关原则，即“尊重合同文本”的原则有关。根据这一原则，只要条件允许，应采取有利于合同有效存在的解决方案。

基于此，关于公约中没有明文规定的艰难情势，应当由诚實信用原则进行填补，使得公约在该问题上有法律的适用空间。但是毕竟原则过于抽象，无法实际解决艰难情势的定性问题及相应地救济，此时就有必要援引《国际商事合同通则》。

（二）援引《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles）

在上文中，虽然援引《国际商事合同通则》有其必要性，但援引外部法必须要论证其合理性与合法性。

根据《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》 ，由于《国际商事合同通则》立法所基于的基本原则和CISG的基本原则是一致的，因此，在CISG的条文对于某些问题语义模糊时，而《国际商事合同通则》对于该问题却具备详细具体的规定时，法院或仲裁庭可以援引《国际商事合同通则》以裁定或判决案件。 在中国国际经济贸易仲裁委员会于2004年的一桩仲裁裁定中，仲裁庭指出，中的等同规定使用了更简单的语言，并将《国际货物销售合同公约》第76条的部分内容简化为更易读的形式。 因此可以认为，如果在应用“销售公约”的对应条款之前阅读《国际商事合同原则》将是有利的。这将使法院或仲裁法庭能够更深刻地理解CISG试图构建的立法目的。

许多学者认为《国际商事合同原则》使用的合理性体现在它的序言中，序言指明“原则可以用以解释或补充国际货物买卖规定”。因此认为《原则》中艰难情势的条款类似于CISG第79条中处理履约障碍的问题。

（三）艰难情势的构成要件

根据《国际商事合同原则》第6.2.2条对于艰难情势定义的规定下，列明了艰难情势的四个要件。第一，要求情况的改变出现在合同订立之后;第二，要求受损害方在订立合同时无法合理预见这种情况;第三，要求该改变超出当事人控制范围之内;第四，受损方没有假设过该风险。虽然从法条明文规定的要件来看，“原则”似乎更加注重该情况的改变不可被合理预见，强调事件的突发性，但是应当注意，艰难情势的构成要件即使被满足了，但是并没有破坏当事人之间的合同平衡也不能构成艰难情势。

实际上这些艰难情势的构成要件与CISG中履行障碍的构成要件极为相似，因此如果认为履行障碍中自然包括了艰难情势，那么援引《国际商事合同原则》中的构成要件标准其实并没有必要性。

（四） 艰难情势的救济措施

根据《国际商事合同原则》第6.2.2条的规定，当受害方认为艰难情势发生后，它有权给另一方当事人增添再协商义务，但受害方必须保证这种再协商的要求的提出必须及时，不能延迟，而且要求受害方向另一方当事人阐明自己基于何种理由请求双方进行再协商。

但是这种再协商义务没有赋予当事人不履行合同义务的权利，如果当事人没有能够达成新的合意，他可以在合理期间内向法院提起诉讼。如果法院认为该情况的改变构成艰难情势，那么法院可以：（1）终止合同;（2）以重建合同基础为目的调整合同的权利义务。

五、结语

为了保障《联合国国际货物销售合同公约》的全球适用性，应当认为第79条中的“障碍”囊括了艰难情势的情形。对于公约中没有明文规定的情势变更的内部漏洞，可以通过公约第7条本身的漏洞填补原则得以解决，使得第79条本身单一的“免责”救济通过此种方法补充了调整合同内容等有利于当事人的救济方式。

注释：

Peter Schlechtriem， Uniform Sales Law （Manz： Vienna 1986） 102 n.423.

CLOUT case No. 140 [Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry， Russian Federation 16 March 1995 （Arbitral award No. 155/1994）].

Cf Bianca/Bonell/Tallon， Art 79， note 2.6.6.

Cf Gustin， RDAI 2001， 379， 396; disapproving Trachsel， pp 376，415 et seq （apportionment of damages in accordance with Art 80 applied mutatis mutandis）.

CLOUT case No. 378 [Tribunale di Vigevano， Italy， 12 July 2000]; Bundesgerichtshof， Germany， 9 January 2002， available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu.

梅明華. 国际货物买卖合同履行意外受阻之免责情形[D].中国政法大学，2002.

韩世远.合同法总论（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：378.

《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》（2012年修订）第三部分第五章第四节概述。

China International Economic and Trade Arbitration Commission， Peoples Republic of China， 2004 （Arbitral award in No. CISG/2004/07）， available on the Internet at www.cisg.law.pace.edu.

《贸易法委员会关于公约判例法摘要汇编》（2012年修订）第一部分第二章概述。

刘禹.《联合国货物销售合同公约》免责问题研究[D].苏州大学，2015.

参考文献：

[1]崔建远.合同法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2016年版.

[2]李巍.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京：法律出版社，2009年版.

[3]Schlechtriem & Schwenzer， Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）， 4th ed.， Oxford University Press， 2016.

[4]J. Lookofsky， Understanding the CISG in the USA （2d ed.， 2004） 2.6 and Joseph Lookofsky， The Limits of Commercial Contract Freedom Under the UNIDROIT ‘Restatement and Danish Law， 46 Am. J. Comp. Law 485，496， 1998.

[5]H. M. Flechtner， The CISG's Impact on International Unification Efforts： The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law， The 1980 Uniform Sales Law： Old Issues Revisited in the Light of Recent Experiences （ed. F. Ferrari）， Verona 2003， 190.