浅析网络证据保全公证

崔桂清

[摘要]随着网络技术的迅猛发展，人们在享受互联网带来的各种便捷服务的同时，网络纠纷也日益增多。通过公证方式保全网络证据被越来越多的作为预防和解决网络纠纷的有效法律途径之一。但网络证据保全公证并非尽善尽美，公证过程中存在的诸多瑕疵使得公证书颇受庭审的质疑。本文收集了几处庭审中质疑较多的问题以期共同探讨和完善。

[关键词]网络证据;保全;公证

一、网络证据保全公证的申请主体资格和管辖问题

申请人主体资格审查，是公证程序的一个重要环节，关系到公证效力问题。按照《公证法》及《公证程序规则》的规定，申请主体与申请的公证事项必须具有利害关系。实践中经常出现由被侵权人的委托代理人或律师事务所代为取证并办理保全证据公证的情形，但其仅是代理人身份，不是公证事项的申请人。

关于管辖问题，《公证法》及《公证程序规则》都明确规定，“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”。由于《公证程序规则》无公证机关违反执业区域及公证事项管辖的责任，且网络具有无限延伸性、跨地域性的特点，不同区域的公证人员都可以通过计算机终端发现同一侵权行为，因此申请人可以选择计算机终端所在地作为“事实发生地”或者“行为地”。

二、网络证据保全公证的程序步骤问题

程序步骤问题是影响网络证据保全公证效力的关键，问题多集中为公证方法、环境是否恰当、保全程序步骤是否严密、保全内容是否具体等。具体需要注意的问题有：①计算机以及相关服务器的清洁性检查、互联网接人情况的检查必不可少，不能直接在含有原始数据的计算机上操作。即使使用公证机构的计算机，也需注意清除内存、清除浏览记录，包括清除浏览器的缓存记录、COOKIES记录，清除上网缓存和历史记录。②由公证员亲自对存储介质进行清洁并记录在工作记录中。存储介质包括优盘、移动硬盘、光盘，采用

“格式化”的方式进行清洁。并在清洁后通过“打开”存储介质查看有无存储的文件或通过查看存储介质的“属性”等方法查看存储介质以核实其情洁性。在操作中如上一步的操作中出現遗漏，重新操作时，切记格式化存储介质。③保全时间非常重要，开始操作时不仅要到专业、正规网站上校对时间，且在做网页截屏时，电脑右下角时间时时刻刻保留，与公证书、工作记录描述保持一致，且登录网站的时间、下载时间、刻录时间均需记录。④尽量使用公共搜索引擎寻找当事人指认的侵权内容，预防陷阱和越墙软件。⑤源代码的保全。尤其是对网页设计的侵权事项的保全中，源代码的保留就非常重要，因此在打开网页后需点击“查看源文件”后截屏保存并打印该页面。⑥注意对办理公证的过程中涉及的相关网页进行实时打印，对于无法打印保存的，如动态页面，就采用截屏打印的方式固定证据。⑦尽量保持操作步骤的连续性。尤其在达到目标网页前步骤不可或缺，尽量不停顿，以保证证据的连续性、完整性。⑧维护公证的唯一性和排他性的证明特点。在使用公证机构的计算：机操作的基础上，公证员需确定是在真实的互联网环境下进行，而不是在虚拟的网络环境下进行的，以避免预先设定页面的可能性。

三、网络证据保全公证书的撰写和制作问题

（一）网络证据保全公证书的必要记载要素不能遗漏

网络证据保全公证书属要素式公证书格式，证词内容包括必备要素和选择要素两部分。“必备要素”为公证书证词中必须具备的内容，而“选择要素”为根据公证证明的实际需要或当事人的要求，酌情在公证证词中写明的内容。必备要素应包括申请人的申请情况、合格的保全行为人（取证人）的基本情况、准确的保全时间和地点、完善的保全过程、审查告知及当事人的承诺、查明的事实、办证依据的法律、公证结论等。公证书的写作就是一个办证过程的概括。本人认为，关于网络证据保全公证文书的格式制作上的要求就是：要严格按照相关规定将公证书的必要记载要素制作并体现于公证文书上，而且公证文书撰写必须做到填密、完整、准确。

（二）网络证据保全公证书要求记录完整

对于公证方法，目前普遍遵照的是中国公证员协会《关于办理保全证据公证的指导意见》《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的规定，涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作，详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程，如有必要可对全过程进行录像。因此，对网络电子证据的取证过程进行记录，应当在公证书中说明证据的来源和取证过程，包括取证的时间、地点、制作过程、设备（如果使用了特殊的程序或者软件），其中制作过程应当包括访问路径、电子证据如何生成、打印、提取、传输、存储等。虽然对以上操作步骤的描述并不是所有有效的公证书所必要记载的内容，但是在具体的个案当中，缺少某些记载事项的公证书，其效力将受到质疑。在对收费网站、会员网站等网站进行证据保全时公证书未能反映出是通过那个具体的账号以及口令登录网站，不可避免使被告对公证书公证保全的内容是否从自己网站获得产生怀疑，也影响法院对公证证明的采信。上网输人网址、进入各级网页的操作是公证网络电子证据必不可少的记载事项，这些事项的遗漏导致了公证记载内容与当时涉案网页上真实状况是否相符的质疑，直接影响到了公证书的证明效力。符合完整性要求的网络证据保全公证书应做到：尽可能详细、完整地记录操作过程，应尽可能得到完整的被控侵权作品。

网络证据保全公证中存在的问题，不仅容易引起当事人的争议，进而引发社会公众对公证行业的负面评价，影响公证行业的正常发展。公证员只有严肃对待，才能更有效地发挥公证的价值，提高公证书的证据效力。