贷款实际用途与约定不符的法律风险及防范

陈薇薇

银行贷款实际用途与约定用途不符已经越来越频繁地被保证人作为主张请求免除保证责任的理由。基于此，保证人以未告知其贷款系以贷还贷，或以债权、债务人协议改变合同内容未取得其同意为由， 主张存在串通欺诈、骗取担保的情形而达到脱保的目的。对此，商业银行应在贷款发放及贷后管理中合规操作，防患于未然。

案情简介

2 0 14年8月，借款人A因需向B农商银行申请贷款130万元，并由保证人C对此进行担保。2014年11月，借款人A未按期偿还贷款利息，保证人C亦未履行担保义务。经催收无果后，B农商银行立即进行起诉，并在胜诉后于2015年5月申请执行。在执行过程中，保证人C以“该笔款项未按照合同约定用于购船用材料，而是立即归还借款人尚欠B农商银行之前的贷款，B农商银行存在违规发放贷款的问题”向银监会投诉。银监会在核查后答复如下：“B农商银行向借款人A发放的贷款130万元，合同用途为购船用材料，实际为归还借款人D在该行的借款，该笔贷款存在贷款合同用途与实际用途不一致问题”。

对此，保证人C以银监会出具的《答复意见书》作为新证据，向中级人民法院提出再审申请，认为B农商银行发放的该笔贷款系以贷还贷，且“柜台放贷后柜台还贷”的操作存在银行与借款人串通骗取担保，以此申请免除担保责任。

中级人民法院在收到再审申请后， 要求B农商银行于15日内提交书面意见。B农商银行立即开展调查，发现确实借款人A在贷款发放后在柜面马上将该笔资金归还了借款人D在该行的贷款。针对此事实，B农商银行从该笔贷款的发放行为不构成“以贷还贷”以及与借款人之间不存在串通变更主合同贷款使用人、欺诈骗取担保的情形等方面提交了书面意见。中院经过审查后，裁定驳回保证人C的再审申请。

法理分析

因贷款实际用途与约定用途不符而引发的法律争议焦点主要有以下三个：

该笔贷款是否系“以贷还贷”

以贷还贷是“以新贷偿还旧贷”的简称，亦称“借新还旧”，《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》将其表述为“是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”。具体来说，它是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧贷的行为。据此，以贷还贷的构成要件为：一是存在前后两份借款合同，二是前后两份借款合同的主体同一，三是新贷资金被用于偿还旧贷，四是借贷双方有以贷还贷的共同意思表示或意思联络。那么B农商银行发放的该笔贷款是否系“以贷还贷”呢？

对此，最高人民法院也在以往判决中进行了明确。最高人民法院（2001）民二终字第166号《判决书》“以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷”。最高人民法院（2002）民二终字第219号《判决书》“从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体有所不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系”。

从上述两则裁判观点中可以发现， 如果新贷借款合同中的主体发生改变，尽管前后两次贷款存在关联，也应认定为“新贷”借款合同建立了新的借款法律关系，归还“旧贷”的行为不属于“以贷还贷”。由此可知，新贷与旧贷的债权债务主体同一，不发生变化是“以贷还贷”的最基本的构成要件。据此，该案的还贷行为自然不构成“以贷还贷”，不能适用《担保法解释》39条关于“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的约定，不能免除保证人的保证责任。

如何认定“柜台放贷后柜台还贷”的行为，是否有协议变更主合同、串通欺诈骗取保证的嫌疑

《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”故而如何认定B农商银行“柜台放贷后柜臺还贷”的行为，系本案的另一关键要素。

重庆市高级人民法院（2014）渝高法民字第00005号民事判决书中对相关问题进行了明确。依据此判决，银行方根据客户指令办理业务本质上属于委托代理关系，所产生的法律后果应当归于客户本人。

本案中，B农商银行将该案贷款转入借款人A的账户中，即已完成了贷款义务，借款人A对涉案贷款具有包括占有、使用、收益和处分在内的所有权。在此情况下，如何使用贷款是借款人的权利，如其未按照约定用途使用，是对银行方的违约，相应地，保证人也应当承担担保责任。此后，B农商银行依据借款人A的申请，将贷款以转账的形式转至他人账户， 系基于委托支付关系履行自己的受托义务。双方并无变更贷款使用人的书面协议，不能认定为变更了主合同的贷款使用人，亦不能认定为存在串通骗取保证的情形，不适用《担保法》第30条免除保证责任的规定。

违反商业银行的贷后管理性规范，是否会导致保证责任的免除

目前我国法律、行政法规中并没有关于商业银行违反贷后调查义务应当承担的民事责任的相关规定，银监会的《个人贷款管理暂行办法》等有关规定属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，同保证人根据保证合同约定而承担连带保证责任并无对应关系。笔者认为，银行违反贷款监督、监管等管理性规定，并不必然导致保证合同无效，保证人仍应承担保证责任。但应当注意的是，在特殊情形下， 保证人有证据证明因银行违反管理性规定导致保证人承担保证责任风险增加的，保证人对保证责任增加的部分不承担保证责任。

启示建议

合规操作是前提，应规范贷款支付方式。本案正是因为银行方未合规采取受托支付引发了纠纷。为保障贷款资金安全和用途，受托支付方式是目前银行常见的贷款支付方式，其有助于强化科学的贷款全流程管理，提高贷款发放的质量，实现贷款风险管理模式从粗放型走向精细化。故而商业银行在个人贷款资金发放上应采用受托支付为主、自主支付为辅的支付方式。在采取受托支付时，应审核借款人相关交易资料和凭证是否符合合同约定条件，强化贷前对借款人交易对象及有关情况的调查;在采用借款人自主支付时，应加强调查、核实借款人是否符合自主支付适用情形的规定，加强贷后管理与监测， 防范借款人虚构贷款用途、挪用信贷资金等情形。

涉及借新还旧贷款，应按实填写贷款用途。尽管“以贷还贷”的借款合同效力已被认定有效，但“以贷还贷”引发的纠纷仍然层出不穷，尤其以担保领域纠纷居最。“借新还旧”的法律风险来自于《担保法解释》第39条规定，在借新还旧贷款中，如果旧贷与新贷的保证人不是同一人，且新贷的保证人不知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的，保证人不承担民事责任。该规定既明确了“以人还贷”的合法性，也赋予了银行告知义务。以贷还贷中保证人的责任承担不能一概而论，但针对借新还旧类的贷款，应按实填写贷款用途，明确告知保证人贷款的真实用途，防范保证人借此恶意脱保。特别要注意，对于主、从分离合同，必须确认新增保证人知晓借款用途，并在从合同上补充贷款用途。

加强贷后管理，提高贷后管理的质量。本案暴露出该笔贷款的贷后管理工作流于形式，这是贷后管理工作中的短板。虽然违反贷后管理性规定，并不必然导致保证合同无效，但强化贷后管理，提高贷后管理质量是有效防范风险的重要手段， 是构建健康的风险管理文化的重要内容。要从根本上转变“重贷轻管，重放轻收” 的错误认识，将贷后检查工作制度化、规范化，明确贷后检查的时间、频率，规范检查的程序和方法，明确贷后检查的内容和重点，着重检查贷款资金流向与用途， 把贷款管理落到实处，切实提高风险防控能力。

（作者单位：温岭农村商业银行）