民族地区立法自治权的反思与重构

李英伟

【摘 要】在少数民族聚居地区实行自治，符合中国历史传统和现实国情，符合中国政治体制特色和单一制国家结构形式的变通要求，能在中央统一领导下最大限度地调动少数民族公民发展建设的主动性、创造性和积极性。立法自治权是民族自治权的核心内容之一，是实现少数民族地区立法变通需求的基本形式。自治条例和单行条例是立法自治权的两大载体，必须把握好自治与变通的边界。实践中立法自治权的运行还存在较多问题，需要从主体、内容、程序等多维角度进行完善。

【关键词】民族区域自治;立法自治权;变通性;自治法规

【中图分类号】D633.2  【文献识别码】A  【文章编号】1004-454X（2019）01-0044-010

民族区域自治制度是我国一项基本政治制度，我国第一部《宪法》即1954年《宪法》就对这一制度加以明确。既往实践表明，民族区域自治制度很好地发挥了中央与地方、一般与特殊、汉族与少数民族发展之间的协调和联动作用，为我国民族平等、团结、和谐与共同繁荣民族政策的实现提供了坚实的政治基础。在民族区域自治制度中，立法自治权和变通权尤为重要，民族地区政治、经济、文化、民情民俗等各方面的差异性，决定了中央一般立法不能在民族地区完全无差别的适用。赋予民族地区立法自治权与变通权，一定程度上因地制宜、因时制宜、因民族而异，具有现实基础和法理基础，具备正当性和合理性。社会发展，法治先行，而法治过程以立法为发端，自治条例和单行条例是民族地区立法自治权实现的基本形式，必须高度重视。新时代背景下，民族地区立法自治权和变通权的运用还存在较多问题，本文试从现实基础、法律文本、现存问题等多个维度考查，提出初步完善路径，以期中国特色社会主义民族法律体系日臻成熟。

一、 我国民族自治地方设置现状

截至目前，我国共设立155个民族自治地方，除5个自治区外，另有30个自治州，120个自治县（旗）。本文对这150个自治州和自治县的区域分布做了详细梳理（见表1）。

第一，从分布范围看，我国30个自治州分布在8个省、1个自治区，即9个省级单位内，占内地省级单位29%;120个自治县分布在14个省、3个自治区、1个直辖市，即18个省级单位内，占比58%，可见我国民族自治地方分布范围十分广泛。这一方面说明我国少数民族聚居的地域分布廣，另一方面也印证了我国民族区域自治制度是全面推广和真正贯彻落实的，不是简单成立几个，走走形式。第二，从成立时间看，自治州层面，我国第一个自治州四川甘孜藏族自治州成立于1950年11月，开启了我国自治州设立的序幕。目前最晚设立的自治州是湖北恩施土家族苗族自治州，成立于1983年12月。自治县层面，第一个自治县甘肃天祝藏族自治县成立于1950年5月，目前最晚成立的自治县是广西恭城瑶族自治县，成立于1990年10月。从二十世纪五十年代开始至九十年代，我国陆续成立了30个自治州、120个自治县，经过40余年的发展，民族自治地方的设置体系已经成形。1990年以后，我国没有新设立的民族自治地方，究其原因，因为有设立必要的地区基本都已经设立。据官方资料，55个少数民族中，只有11个因各种因素未设立自治地方，但其中9个通过设立民族乡的形式作了补充。[1 ]可以说，真正实现了少数民族自治的全覆盖。正是这样的国情，在依法治国、依法行政的大背景下，使得自治地方的立法自治权显得尤为重要。

二、当前自治条例与单行条例立法现状梳理

自治条例与单行条例的立法热潮主要开始于二十世纪八十年代，至今立法主体均为自治州和自治县两级人大。一个突出特点是同一类型的立法大多在同一时间段集中制定和修改。如云南省8个自治州、29个自治县的自治条例基本制定于1986～1990年间，在2005～2007年间集中进行了一次修订。目前已公布的文献资料中，关于自治条例与单行条例统计数据不尽一致。这一方面是因为统计截止时间不同，自治法规每年可能出现新增和废止的情况;另一方面，对统计对象法律性质的认识差异、统计指标的取舍等因素也会导致统计结果的出入。① 因此，官方有必要定期开展自治法规系统的整理和清理工作，及时公布最新数据。② 有学者建议由国家民委承担起民族法的清理职能，对现行民族法律法规进行梳理。[2 ]

笔者详细查阅有关资料和文献，对不同时间节点的自治法规数量进行汇总，以此来分析民族自治立法的发展进程。

2008年全国人大民族委员会编著的《中华人民共和国民族法律法规全书》一书中，收录自治条例135件，单行条例474件，共609件，算是当时较为权威的一次整理成果（见表2）。

随着时间推进，又有部分自治地方制定了自治条例，还有大量的单行条例出台，截至2013年年底，全国155个民族自治地方共制定现行有效自治条例139件，单行条例696件，共835件。[3 ]

到2016年7月底，据全国人大官方统计，全国范围内现行有效自治条例139件，单行条例828件，共967件。[4 ]至今未出台自治条例的除了五大自治区外，还有新疆的5个自治州和6个自治县。新疆地区较为特殊，共设民族自治地方12个，三级人大无一个出台自治条例，这和多年来新疆的政治形势特别是三股势力长期存在密切相关。

三、 自治条例和单行条例立法现存问题检视

对于自治条例与单行条例存在的问题，本文从以下角度展开深入探讨：

（一）纵向体系上，立法分布失衡，头轻脚重

由于多方面原因，在自治区层面，还没有一部自治条例出台，也没有一部真正意义的单行条例出台。有部分学者认为自治区层面没有自治条例，但有单行条例，如《内蒙古自治区草原管理条例》。[5 ]但无论从制定主体还是制定程序来判断，该条例法律性质均不属于单行条例，而是地方性法规。而且从立法者本身态度来看，内蒙古人大官方网站也把其归类为地方性法规，故这种观点值得商榷。自治条例和单行条例的立法困境，无疑有着多重原因，有学者将原因归纳为两权分离的报批制度、预先审查的非法定程序、中央和地方事权划分的不明确等几大方面，极具启发性和深刻性。[6 ]查阅各自治区人大曾经起草的自治条例草案，部分内容属于以下制上的范畴，即自治区作为下级机关，要求上级机关如何做，如何支持与照顾民族地区，本质上属于下级机关在规定上级机关义务，地方在规定中央的义务。有学者对此问题指出，部分地方自治权行使理念出现偏差，把中央照顾地方视为理所当然，在分权问题上认识不到位，试图和中央讨价还价。[7 ]含有这样内容的草案在报请中央相关部门审议时频频受阻也就容易理解了。