从一起案件谈盗窃罪与职务侵占罪的区别与适用

路朋霞 金庆磊

摘 要 盗窃罪是司法实践中比较多发的一类罪名，其与职务侵占罪在通常情况下是比较容易区分的，但在一些单位员工损害单位利益，偷盗、侵占单位财物的案件中，则需要具体案情具体分析，厘清两个罪名的关系，准确定性，从而更精准地适用法律。

关键词 盗窃罪 职务侵占罪 职务便利

作者简介：路朋霞、金庆磊，天津市蓟州区人民检察院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.144

一、案情介绍

2017年5月24日，刘某某注册成立了名为天津市蓟县某某酒水批发部（以下简称某某批发部）的单位。2017年9月份，刘某某在网上发布了一个招聘送货工人的信息，葛某某前来应聘，双方口头约定葛某某的工作是开着公司的厢式货车往邦均镇、东二营镇、尤古庄镇等地方的批发站和小卖部送酒水和饮料。因当时葛某某离婚没地方住，便跟刘某某说住某某批发部的仓库，刘某某同意了。某某批发部都是白天上班，白天大家都在时将仓库货物装车，且有库管在旁边对货单。2017年11月份，刘某某发现进货的五粮液富贵天下白酒少了三箱，查看仓库监控发现，葛某某在某某批发部工人都下班后，单独向送货车上装货，次日送货时，将货物随同当天装的货物一起拉走卖给批发部下面的客户，并将单独装车的货物所得据为己有。截止到报案时，某某批发部损失货物总价值人民币5015元。

二、法律分析

盗窃罪与职务侵占罪均规定在《刑法》第五章，属于侵犯财产类犯罪。二者的主要区别体现在以下三个方面：1.犯罪主体不同。职务侵占罪要求是公司、企业或者其他单位的人员，系特殊主体；盗窃罪对犯罪主体没有要求，系一般主体。2.犯罪对象不同。职务侵占罪受侵害的客体为本单位财物，包括本单位所有或占有的有形及无形的财物。盗窃罪受侵害的客体为他人的财物，公私财物均可，且一般在犯罪行为前不被犯罪行为人所占有或控制。3.犯罪手段不同。职务侵占罪的犯罪手段是利用职务上的便利侵占实际掌管的本单位财物。盗窃罪通常采用隐蔽、秘密的手段获取他人财物。这两种犯罪是特殊罪名与一般罪名的关系，构成职务侵占罪，同时又构成盗窃罪的，属于法条竞合，依照特殊法优于一般法的关系，应当按照职务侵占罪定罪处罚。

三、观点分歧

关于本案的定性，存在两种意见：第一种意见认为葛某某的行为应当定性為盗窃罪。葛某某以非法占有为目的，多次趁仓库夜里无人之机，秘密窃得他人财物后予以变卖，数额较大，其行为涉嫌盗窃罪。理由如下：首先，本案中老板刘某某明确在笔录中说葛某某没有看管仓库的职责，葛某某也明确说自己当时只管送货，没有别的职责，若仓库内丢失货物葛某某也非责任主体，故葛某某对仓库内货物没有明确的管理、看护职责。其次，葛某某实施偷盗的行为利用在是在仓库中居住的工作之便，而非职务之便，不符合职务侵占中的利用职务之便的特征，故葛某某私自将某某批发部的货物装车变卖的行为实为盗窃行为。

第二种意见认为葛某某的行为系职务侵占，因犯罪数额未达到立案标准，葛某某不构成犯罪。职务侵占罪和盗窃罪最主要的区别是判断行为人在实施该犯罪时是否利用了职务上的便利，如果是利用职务上的便利盗窃的本单位财物，则不应以盗窃罪论处，而应以职务侵占罪定罪处罚。现实中多有单位对员工的职务无清晰的书面规定，甚至出现职责交叉、混合，分工难以明确的情况。本案中对葛某某的职责也是口头约定，葛某某辩解其上班的第一天，刘某某向某某批发部其他员工介绍葛某某时，曾说过让其看着点仓库，因此，不能排除葛某某有看管仓库的职责。依照2016年4月18日最高法、最高检出台的司法解释，六万元是职务侵占罪要求的数额较大标准，故葛某某的行为不构成犯罪。

四、案件分析

该案中对葛某某的行为科以何罪名，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”这一构成要件。“职务上的便利”，就是行为人在其单位因具有某种职务所产生的方便条件，即管理、经手、保管其所在单位财物的便利性。“侵占”就是行为人采用侵吞、骗取、窃取等手段非法占有本单位财物的行为。职务侵占罪中“利用职务上的便利”，具体来说基本包括以下三种情况：第一种情况是具有主管财物的权力。这种情况下一般行为人不直接接触本单位财物，但对其所在单位的财物具有审批、调拨、安排等权力；第二种是具有保管财物的权力。这种情况下行为人能够直接接触财物，虽无权决定财物的调拨、使用，但享有对财物的直接保护、看管权；第三种是具有经手财物的权力。这种情况下行为人出于工作职责的要求，对本单位财物不可避免地要经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责，仅为暂时占有。根据以上三种情况，职务侵占罪中的“非法占为己有”可以分为三种类型：第一种是侵吞型非法占有。即行为人利用职务上的便利，将其管理、使用、经手的本单位财物直接据为己有。第二种是窃取型非法占有。即行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，将本单位的财物非法占有。第三种是骗取型非法占有。即行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，非法占有本单位财物的行为。在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有比较容易混淆。通常情况下，窃取型非法占有的前提往往是行为人合法管理本单位财物；而侵吞型非法占有的前提是行为人先合法持有本单位财物，二者有所不同。具体为：合法持有财物的行为人可以直接接触到财物本身，甚至在一定时间内还可以移动、支配该财物。而合法管理财物的行为人一般并不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配被其保管的财物。但不论是窃取型占有亦或是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面依然也可以表现为秘密窃取行为。

本案中葛某某受雇到刘某某的某某批发部工作，工作岗位主要是送货员，但其工作期间，借助在某某酒水批发部的仓库后边，对仓库内的货物具有一定的保管职责。被害人刘某某虽称葛某某没有看管仓库的职责，但证实葛某某来之前是刘某某和王某某在批发部内居住，刘某某也是想有个人住可以防止外人来偷东西。葛某某来了后，问“这里能住吗”，刘某某说“能住”，刘某某说“你在这里住我给你准备米面油”，葛某某说“我顺便给你看着点仓库”，刘某某说“行”。葛某某就住在仓库那了，刘某某和王某某就不在那住了。对此犯罪嫌疑人葛某某也供述称刘某某让其在仓库那住，顺便看着点仓库。可见，刘某某有看管仓库、保管仓库货物的职责。仓库没有专门的管理员，库房安装了金锁安防，只要库房有人走动，就自动报警，葛某某去仓库居住后，给葛某某配备了解除安防的钥匙，葛某某能随意进入库房。可见，葛某某对仓库内货物具备一定的占有、保管职责。仓库与葛某某住的平房相连，仓库系封顶的平房院落，葛某某去住的平房必须经过仓库，仓库内货物未再次设防。因此，本案中葛某某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合窃取型非法占有的行为特征。

此外，该案中刘某某经营的某某批发部其营业执照显示为个体工商户，是否能够认定为职务侵占罪中其他单位存在一定争议。个体工商户并不完全等于自然人，实践中个体工商户比一人有限责任公司更方便、灵活、有利。个体工商户是商业组织登记中的一个特定类型，实质属于无限公司，其作为经济组织与其他单位在劳动法律关系上具有同等属性。虽然《刑法》及其相关的法律法规对其他单位未予以明确定义，但是个体工商户符合其他单位的范畴，其雇佣的劳务人员符合职务侵占罪的主体资格。

综合分析，葛某某的行为更符合职务侵占罪的构成特征，但职务侵占罪的立案标准为六万，本案的犯罪数额未达到此标准，因此葛某某的行为不构成犯罪。