我国房地产法定公证制度研究

摘 要 由于我国的登记机关不能保证登记的准确性从而会导致商品房买卖中造成一些权利的损害。本文将探析如何将法定公证制度引入房地产，让房地产行业能够持续健康、有序地发展。

关键词 法定公证 房地产市场 秩序

作者简介：黄才宏，广东省广州市荔湾公证处，公证员，研究方向：公证。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.131

一、研究背景

基于我国在商品房交易当中由于存在买卖双方获得信息的不对称、社会经验和知识面、双方的经济实力以及社会地位等方面存在较大的悬殊，从而导致房地产开发公司在交易过程中形成其主导地位，使其掌握主导买卖的流程。由于买方信息收集的能力和对称的磋商比较缺乏，往往会形成由房地产开发公司引导买方推进交易的流程，所以造成现在社会上房地产公司不诚信行为时有发生，且比较难以有效的制止就是由基于上述不平等状态所造成的。虽然房地产交易后会到房管局登记，就目前来看现在登记制度最大的弊端就是登记机关在登记的时候不能绝对保证准确定，也不能保证其据以登记的法律事实的真实性与合法性，所以会间接造成一些权利的损害。当前形势下由于我国在房地产产权变动制度方面不够健全，房地产登记制度还存在很多的问题，在我国目前的房地产行业引入法定公证制度，保障房地产行业能够业健康、有序地发展具有重要意义。

二、文献综述

（一）房地产产权变动法定公证立法现状

房地产产权变动法定公证制度是指在进行房地产产权变动登记之前，对引起产权变动的某些法律事实必须进行公证，未经公证不发生产权变动的效力，公证成为房地产产权变动的一个生效要件。下面将我国及外国涉及到的相关立法总结如下：

1.中国立法现状

1991年8月31日《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》对房地产产权变动法定公证作了规定，随后，江苏、上海、广东、深圳等二十多个城市均在地方性法规中作了规定，但无任何法律层面的规定。而当前经过四审的《中华人民共和国物权法（草案）》中根本没有“公证”二字。

2.外国立法现状

许多大陆法系国家都对房地产产权变动法定公证制度作了规定，如《法国民法典》规定了约定的抵押权、对不动产的强制出卖实行法定公证。《德国民法典》规定德国土地所有权转让契约必须公证。根据《意大利民法典》规定，赠与不动产必须公证。《俄罗斯联邦民法典》规定了不动产抵押合同、处分房地产的遗嘱必须公证，《俄罗斯联邦家庭法典》规定了夫妻一方处分不动产的法律行为必须公证。

（二）房地产产权变动中是否应当引入法定公证

针对房地产产权变动这一举措是否应该引入法定公证制度，有以下两种观点，第一，赞成者认为从物权变动模式来看，目前我国选用的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了很大的帮助，引入法定公证有利于转变政府职能和提高登记效率。就目前而言在交易环境不佳、诚信度不高的的情况下，由公证机构进行实质审查也是非常有必要的，公证界入到物权变动是非常有需要的。第二，否定者却是反对将公证法定化引入房地产行业，理由是把法定公证引入进来违背了意思自治原则，并且还会增加交易的成本，从而造成公证业和律师业竞争起点以及外部竞争环境很大的不同，进而成为新的司法防备。他们還认为现在的国家公证制度还是不够完善，需要不断提升公证方面的社会认知度。

三、研究方法

（一）资料收集

通过查阅统计数据、法律文件、文献资料与实践调研材料，对当前有关房地产的法定公证的立法现状、产权登记制度存在的问题进行研究分析，并针对现状，提出引入房地产法定公证制度的必要性及需要注意的问题。

（二）提出假设

从我国现有公证制度与房地产产权变动的登记制度之间的关系来看，我们应该二者的有机结合和衔接，试证明在房地产产权登记中，引入法定公证制度的必要性。在这方面，也可以适当借鉴国外相关制度的学理研究及优秀成果，参考国外相关立法。当然，对于这些我们将进行一一思考并假设，以期为房地产交易的规范与完善提出建议。

（三）综合分析

综合查阅的相关文献资料，采用对比分析方法、历史分析法等研究方法，通过比较分析不同国家关于法定公证制度的立法现状，为研究结论提供依据；通过历史分析法，指出我国房地产交易过程中一直存在各种问题，在发展的过程中，我国法律制度也对此不断规范，但是一直未在立法上确定房地产的法定公证制度，本文则是进一步证明其必要性及确定后需注意的问题。

报告和分析研究结果如何在房地产交易过程中平衡交易双方的地位、有效防范出现交易过程中存在的风险，保障公平、公证的进行交易是房地产行业的一大难题，而公证具有风险防范、确保公证性功能，公证机构又因其具有专业性以及中立性，在房地产行业中引入法定公证制度，允许其强制主持交易双方的买卖过程是解决上述一大难题的很好法宝。然而纵观我国的公证实践，公证的上述功能尚未完全得到发掘，上述公证功能是我国行政体制下房地产登记机关的职能无法具备的，只有公证机构这种专业性、中立性中介机构才能恰当地承担上述功能。

四、引入法定公证制度的必要性

研究房地产法定公证制度对于保护交易主体的利益、减少纠纷，转变政府职能等方面都具有重要意义。

对于转变政府职能以及控制行政权力具有有利性在我国，作为行政机关的房地产登记机构，在房地产买卖交易过程中是实质性审查物权变动的，如果登记机关能够不进行上述实质性审查，将有利于转变政府的职能。作为不动产物权变动，房地产的产权变动是一种私权行为，应当依靠市场的自律调节机制，而不是一味地依赖政府的行政干预。而公证机构是履行国家赋予证明权，不以营利为目的证明机构，随着公证机构体制机制不断的创新优化以及信息化建设不断加强，公证机构独立性、中立性的特性日益突显，让公证机构来行使对房地产产权变动的实质审查是有利而必要的。如此不仅利于政府行政职能的转变，也符合我国行政管理体制改革的发展方向。

规范房地产交易，降低纠纷发生的概率究其分析导致房地产买卖合同中经常存在各式各样的法律瑕疵，是由于房地产买卖过程中触及到较为复杂的法律关系，而该法律关系又不是我们一般人所能准确了解与把握的。特别是在商品房交易当中买卖双方获得信息的不对称、社会经验和知识面、双方的经济实力以及社会地位等方面存在较大的悬殊，会使得房地产开发公司利用自己强势的地位，在合同中设置一些显失公平、明显不利于买方的条款，而消费者也只能无奈的接受。正是由于上述情况的存在，将来发生纠纷的可能性极高，从而会导致社会资源的不断被浪费。在房地产交易过程中引入法定公证制度，利用公证机构的专业性、中立性，由公证机构在交易双方订立契约时给予专业的意见、对合同中存在的法律问题提出修改建议，代为起草公平的买卖合同，以及监督双方的履约过程，规范双方的交易行为，从而维持健康、有序的房地产交易市场，大幅度降低了纠纷的发生，减少纠错的成本，营造良好的商事交易环境。

从根本上维护公证主体的权益为交易主体提供风险防范，房地产法定公证制度除了自身的制度设计以外，在公证程度中还需要有相关的配套制度为进入公证程序的主体提供双重的保护。当公证机构的错误原因导致交易双方损失的出现，则公证机构就要对自己的错误行为承担相应的赔偿责任。现在国家在公证行业强制实行了统一的公证责任保险制度，即在履行职务中的公证机构，因为自身方面的原因有意识或重大的过失进而给公证的当事人造成损失的，保险公司在规定的责任保险合同范围以内，对公证的机构应该担负的民事方面的赔偿应该予以补偿。由于公证机构的赔偿的能力比较强大，能够为公证担负物权登记前置的内在的审查提供强有力的保障，这就是其他的机构没办法相比的。

五、引入法定公证制度需要注意的问题

（一）公证的介入是对我国现行登记制度的补充

行政登记机关根据公证这一前置程序后，再根据当事人提出的申请和其提供相应的证明文件进行登记，并公示确认物权变动的法律事实，将最大程度上保障了交易安全。公证机构的主要性能是根据国家法律规定来审查法律事实的合法性与真实性；对于公证机关的介入只是对登记制度的一种补充，能够让登记更加具有说服力，而不是要取代或者削减物权登记机关的职权。相反，正是由于公证制度介入了交易过程，发挥了公证无可替代的作用，使得两个部门能够配合的非常好，从而让我国的登记制度实现了社会功能达到了预期效果。

（二）法定公证制度介入房地产交易应把握一个度

为了保障安全，维护市场经济秩序，在房地产产权变动中，必要时可以引入法定公证对自由限制。但是，需要注意的是，对自由的限制需要有一个度，若超过一定的度，必然会导致自由与其他法的价值的失衡，在实践中也行不通。以私法自治为主的民商事领域同样在物权变动过程中也应当适用上述原则。为了使得安全平衡与自由，应该有必要考虑对私法自治限制。因为如果将自由至上，将导致安全缺失，最终无自由可言，如果将安全至上，将导致程序繁琐，效率低下。总之，在引入法定公证时，一定要注意法定公证的范围，以实现自由与安全的平衡，实现和谐的民商秩序状态。初步归纳以下几个在房地产交易过程中的法定公证范围：1.对交易过程中相关证明资料、材料进行合法性、真实性审核。公证机构从专业角度审查，初评交易风险；2.代为起草买卖合同等法律文件，告知交易双方在合同中应当审慎注意的条款，并将在交易过程中可能存在的风险进行明确、详细的告知，发挥公证预防纠纷的职责；3.办理购房款提存的公证事务。即交易双方达成合意，买方将购房款提存到公证机构，当符合约定提取提购房款时，卖方可以到公证处领取该笔提存的购房款；4.公证机构代为保管房产证等重要的产权资料证明文件。

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