我国法律实施条款设定的理性选择——以《监督法》第47条为例

●张义清

2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会审议通过《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）。该法第47条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和有关法律，结合本地实际情况，制定实施办法。”《监督法》自实施以来，地方各级人大及其常委会为了贯彻实施该法，先后出台了一系列“实施办法”。从笔者收集到的各类“《监督法》实施办法”来看，其制定主体既包括省、自治区和直辖市人大常委会，也包括其同级人民代表大会，还包括“较大的市”、设区的市、自治州、自治县人大及其常委会，甚至还包括没有立法权的区、县一级人大及其常委会等。撇开省、自治区、直辖市人大常委会这一类完全符合《监督法》第47条授权范围且有权制定地方性法规的配套立法主体不论，其他各类主体除了跟该法第47条的授权范围不尽一致之外，而且其在《立法法》上的权限配置均有所不同。那么，这些超越《监督法》第47条授权界限的实施办法是否具有《立法法》上的法律属性？若其不具有《立法法》上的法律属性，那么它们是否产生《监督法》上的法律效力？回到《监督法》实施系统来看，该法第47条这一法律实施条款设定自身是否合宪？其在我国既定的合宪性解释框架内能否证成？在法理上何以证立？或者说，我国法律实施条款设定的合宪性保障系统在制度层面尚需补阙哪些核心的规则设定要件及与之相关的解释要件？质言之，此类法律实施条款设定亟须在合法性与合宪性之间做出理性选择？为此，实践中呈现的乱象需要解释，由此凸显的问题亟须解决，相关领域立法与法律实施之间制度调适的规律亟待探索。

一、《监督法》第47条设定的实施办法制定主体与实际制定主体考察

按照《监督法》第47条规定，有权制定该法实施办法的主体仅为各省、自治区、直辖市的人大常委会。然而，笔者通过考察发现，《监督法》颁布施行以来，地方各级人大及其常委会亦纷纷行动，制定、修改和废止各类《监督法》实施办法数千件。〔1〕截至2018年12月31日，笔者共收集到《监督法》实施性规范性文件、案例和事例等研究样本4144件。并按照其与本文主题的关联性从中挑出正式样本1077件。其中，相关法律、行政法规41件，省一级人大及其人大常委会出台的《监督法》实施办法130件，“较大的市”人大及其常委会出台的《监督法》实施办法64件，民族自治地方人大及其常委会出台的《监督法》配套规定10件，其他设区的市、市辖区、县等人大及其常委会出台的《监督法》配套文件66件，其他法律审议草案、决议文件、案例、事例等材料766件。研究样本全面反映了《监督法》实施办法制定的不同主体等各方面情况。这些实施办法的实际制定主体既包括省一级人大常委会，也包括其他各级人大及其常委会，其主体类别远远突破了该法第47条设定的授权范围。

1.制定《监督法》实施办法的省、自治区、直辖市人大及其常委会。自2006年8月27日《监督法》颁布以来，我国21个省、自治区、直辖市人大常委会出台了综合性的《监督法》实施办法。例如，2009年3月27日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》〔2〕参见“国家法规数据库（法规分类号：F511018200901）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。；再如，2010年11月26日云南省第十一届人大常委会第二十次会议在此前由其同级人大制定的相关法规〔3〕1990年3月7日云南省第七届人大第三次会议通过《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》，1995年5月31日云南省第八届人大常委会第十三次会议对其进行了修改。基础上重新制定《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》〔4〕参见“国家法规数据库（法规分类号：E3111012010101999）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。等。可见，这些实施办法的实际制定主体是完全符合《监督法》第47条授权规定的。

与之略为不同的是，2007年1月28日安徽省第十届人民代表大会第五次会议在修订此前既定法规〔5〕2002年1月30日，安徽省第九届人民代表大会第五次会议审议通过《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》。的基础上审议通过并重新颁布了《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》〔6〕参见http://www.ahrd.gov.cn/npcweb/web/info_view.jsp?strId=1371808052625954，2019年5月3日访问。。可见，该条例制定主体为省一级人大，而非《监督法》第47条明确规定的省一级人大常委会。

2.制定《监督法》实施办法的“较大的市”人大及其常委会。按照《立法法》（2000年）第63条第4款规定，“较大的市”特指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。笔者考察发现，《监督法》自颁布施行以来，不少“较大的市”人大及其常委会及时采取了相应的配套立法措施。例如，2006年12月21日汕头市第十一届人大常委会第二十五次会议通过《汕头市人民代表大会常务委员会关于废止〈汕头市人民代表大会常务委员会对市司法机关办案监督规定（试行）〉的决定》〔7〕参见“国家法规数据库（法规分类号：D511101200603）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。；再如，2009年6月26日徐州市第十四届人大常委会第十次会议制定《徐州市人民代表大会常务委员会执法检查办法》〔8〕参见“国家法规数据库（法规分类号：C2A1101200908）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。；又如，2018年11月21日天津市第十七届人大常委会第六次会议通过《天津市预算审查监督条例》〔9〕参见“国家法规数据库（法规分类号：A2110012018010764）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。；等等。

这些《监督法》配套立法措施均为“较大的市”人大常委会做出的，此外还有些《监督法》配套立法措施是“较大的市”人大做出的。例如，2007年1月14日武汉市第十二届人民代表大会第一次会议审议通过《武汉市人民代表大会关于废止〈武汉市人民代表大会监督工作条例（试行）〉的决定》。〔10〕参见“国家法规数据库（法规分类号：D231018200701）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。《武汉市人民代表大会监督工作条例（试行）》系武汉市第八届人民代表大会第三次会议于1990年3月15日审议通过、1990年4月21日经湖北省第七届人大常委会第十三次会议批准的条例。可见，此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

3.制定《监督法》实施办法的自治州和自治县人大及其常委会。按照《立法法》第72、75、98条的规定，自治州和自治县的人大均有权制定自治条例和单行条例。据笔者统计，《监督法》自颁布施行以来，我国目前5个自治区、30个自治州和120个自治县的大多数地方均出台了相应的配套实施办法。例如，2017年8月7日恩施土家族苗族自治州人大常委会公布并施行《恩施土家族苗族自治州人大常委会审议意见办理规则》〔11〕参见“国家法规数据库（法规分类号：D2W10542017008643）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。等。可见，此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

4.制定《监督法》实施办法的其他层级人大及其常委会。除上述具有相应地方立法权的人大及其常委会外，还有一些没有立法权的地方人大及其常委会也出台了数量众多的《监督法》实施办法。其制定主体主要包括：（1）2015年前不享有立法权的“设区的市”人大及其常委会。如2009年12月24日开封市第十三届人大常委会第六次会议审议通过的《开封市人民代表大会常务委员会关于实施〈监督法〉办法》〔12〕参见http://www.zzrd.gov.cn/html/news/8/2015-11/05/7597.html，2019年5月3日访问。等。（2）2015年前不享有立法权的自治州的人大常委会。如2010年5月27日恩施自治州第六届人大常委会第二十二次会议审议通过《恩施自治州人大常委会关于对审计查出问题整改监督的暂行办法》〔13〕参见http://www.enshi.cn/20100429/ca181431.htm，2019年5月3日访问。等。（3）区、县人大及其常委会。如2008年8月27日长阳土家族自治县第七届人大常委会第十次会议修订《长阳土家族自治县人大常委会备案审查规范性文件办法》〔14〕参见“国家法规数据库（法规分类号：D211101200802）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日访问。等。

在以上各类主体中，除了第1类中“省、自治区、直辖市人大及其常委会”之外，其他各类主体均非《监督法》第47条明确授权的《监督法》实施办法制定主体。

二、《监督法》第47条授权之外主体制定实施办法的合法性与合宪性问题

通过前文分析可见，就上述4类《监督法》实施办法制定主体来看，权且撇开省、自治区、直辖市人大常委会这一类完全符合《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体不论，其他各类主体除了跟该法第47条的授权范围不尽一致之外，而且其在《立法法》上的权限配置均有所不同。那么，这些超越《监督法》第47条授权界限的实施办法是否具有《立法法》上的法律属性？若其不具有《立法法》上的法律属性，那么它们是否产生《监督法》上的法律效力？回到《监督法》自身的实施系统来看，该法第47条这一法律实施条款设定自身是否合法与合宪？这种法律实施条款设定模式在我国既定的合宪性解释框架内能否证成？就此而言，笔者拟围绕超出《监督法》第47条范围主体制定实施办法的属性与效力，以及《监督法》实施条款设定自身面临的合宪性挑战两个相互关联的问题做些具体探讨。

（一）超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法属性与效力认知分歧

上述《监督法》实施办法制定主体与该法第47条的授权范围不尽一致，由此引发此类实施办法属性与效力的认知分歧。这种认知分歧主要体现在：超出《监督法》第47条授权范围的各级人大及其常委会制定的实施办法是否符合《立法法》等其他法律的原则、精神及相关规定。以下将针对《监督法》第47条明确授权之外的主体制定的实施办法的属性与效力做具体分析。

1.地方各级人大出台《监督法》实施办法的法律权属与效力争议。如前所述，安徽省人大修订《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》和武汉市人大废止《武汉市人民代表大会监督工作条例（试行）》从主体形式要件上并不符合（或者说不完全符合）《监督法》第47条的授权指向。就安徽省的情况来看，原条例是省人民代表大会制定的，其修订权是否也只能由安徽省人民代表大会行使？而其背后隐含的问题就是，人民代表大会与其同级常委会的立法权是否存在一个“位阶”？换言之，人大常委会的立法权是否从属于其同级人民代表大会？如果答案是肯定的，那么地方人民代表大会是否可以直接代行其同级常委会的立法职权？

《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》的制定主体为省人大常委会，虽从形式上符合《监督法》第47条的授权范围，但省一级人大常委会是否有权废止“原来由省一级人民代表大会制定的《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》”，该办法的相关实施条款没有也不可能就此作出明确规定。〔15〕《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》（1990年）制定机关是云南省人大，1995年对其进行修改的机关却是该省人大常委会。2010年，云南省人大常委会又在《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》（1995年修改）的基础上另行制定了《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》，该实施办法文本中并没有明确规定原《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》的废止与效力确认问题的条款。关于《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》（2010年制定）与《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》（1990年制定，1995年修改）的效力判别问题，虽然有人认为适用“新法优于旧法”原则即可解决，但由于《宪法》和相关法律就各级人大与其常委会的立法权限并没有作出明确划分，故“人大常委会制定的新法”与“人大制定的旧法”之间的效力判别同样是一个棘手的问题。

2.“较大的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性质疑。按照2000年《立法法》第63条第2款、第4款和第64条、第65条、第81条第2款等条款规定，“国务院批准的较大的市”“省、自治区政府所在地的市”和“经济特区所在地的市”这三类“较大的市”人大常委会有权制定地方性法规。2015年新修订的《立法法》赋予“设区的市”人大常委会地方性法规制定权。“设区的市”涵盖了“较大的市”。就此而言，“较大的市”人大常委会在《立法法》修改前后均有权制定地方性法规。

然而，“较大的市”人大常委会并不属于《监督法》第47条的授权范围。那么，其所制定的《监督法》实施办法，它们的上位法依据到底是《监督法》还是《立法法》呢？《监督法》与《立法法》的立法指向究竟是否一致？这两部法律之间的效力关系究竟如何？二者是否也存在着一个“位阶”上的区分？诸如此类的问题，亟须从宪法原理上深入探讨。

3.“设区的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性变化。“设区的市”（不含原“较大的市”）人大常委会既不属于《监督法》第47条的授权范围，又不属于《立法法》（2000年）规定的地方立法主体。2015年新修订的《立法法》第72条第2款赋予了“设区的市”地方性法规制定权，参照该法第72条第2款和第73条的规定，“为执行《监督法》的需要而制定其实施办法”是否属于设区的市的立法事权范围则是一个存疑的问题。

从《立法法》文本上看，虽然其赋予“设区的市”以地方立法权，但它们“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从该法第72条第4款和第5款的规定。这意味着，“设区的市”此前制定的一般规范性文件即便属于《立法法》（2015年修订）第72条第2款关于“设区的市”立法事权范围，也并不意味着其随《立法法》的修订而当然地具有了法规的属性。

可见，随着2015年《立法法》的修订，“设区的市”人大常委会立法权发生了变化，由此引发《立法法》第72条合宪性解释依据的争议，同时亦涉及“设区的市”此前出台的《监督法》实施办法的属性和效力判定问题。虽然2018年新修改的《宪法》文本正式确认了“设区的市”的立法权，但此类现象和问题本身是值得从理论和实践层面上进行深入探究的。

4.无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性与效力判别。确切地说，无立法权主体包括那些“不享有立法权”“超越立法权限”和“不符合立法程序要件”的行为主体。“不享有立法权”主体，如我国区、县一级人大及其常委会制定的《监督法》实施办法；“超越立法权限”主体，如设区的市和自治州人大及其常委会超越《立法法》规定的事权范围制定的《监督法》实施办法；“不符合立法程序要件”的“配套立法行为”，如有权制定地方性法规、经济特区法规或自治法规的地方人大及其常委会虽按照相应的立法事权制定了《监督法》实施办法，但其制定机关并没有履行相关法规应予“报请批准”和“报送备案”程序，故不能将其归入配套法规范畴，而只能称之为“配套规定”。例如，虽然《立法法》（2015年修订）赋予了设区的市和自治州人大及其常委会制定地方性法规的权力，但其“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从《立法法》第72条之规定。同时，按照《立法法》第93条规定，除了那些“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，一般的法律形式并没有“溯及既往”的效力。可见，这些地方人大及其常委会制定的某些《监督法》实施办法显然既不属于自治条例和单行条例，也不属于地方性法规。这意味着，无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法当然不具有《立法法》上法规的属性。

值得甄别的是，不享有立法权的人大常委会制定的《监督法》实施办法，虽不具有《立法法》上法规的属性，但并不意味着它们不具有《监督法》及相关法上的法律效力，更不表明它们对于《监督法》的实施没有实际意义。例如，我国县、区一级人大常委会虽没有立法权，却享有宪法及相关法律赋予的监督权，故其所制定的《监督法》实施办法虽不具有法律属性，却具有《宪法》和《监督法》上的法律效力。而且，基于区县这一级人大及其常委会直接面向基层群众，其所制定的《监督法》实施办法在内容上具有很强的针对性，在很多方面还直接关涉公民、法人及其他社会组织的权利和义务。笔者通过考察发现，某些县、区一级人大常委会出台的《监督法》实施条例既不是“单行条例”，也不是“地方性法规”，但其内容丰富、形式规范，对于促进《监督法》实施具有典型意义和示范效应。

应该说，对于超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法的属性与效力的认知意义重大。它们是否具有法律效力关系到它们是否构成《监督法》及相关法律的“派生性文件”，而它们是否构成《监督法》的“派生性文件”则涉及其对于《监督法》实施的意义；其是否具有《立法法》上的法规属性则直接关系到它们对于公民、法人和其他组织权利和义务的“设定权限”。按照《立法法》第82条第6款规定，如果没有法律、行政法规、地方性法规的依据，一切“规范性文件”均不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规定。因此，相关实施办法法律属性的判别，在于避免相关制定主体将那些不具有法律属性的规范性文件变成“带有立法性质的文件”。由此而导致的问题还包括：各级人大常委会基于监督职权衍生的这种“派生性权力”如何进行有效规制?应当如何将此类“准立法行为”纳入法治轨道?这些是相关领域亟待深入研究解决的问题。

（二）《监督法》实施条款设定的立法意图解释及其面临的合宪性挑战

《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身是否合宪，不仅涉及我国各级人大及其常委会实施性立法权的定位和配置，而且涉及各级人大及其常委会监督权与立法权运行的依存关系，更为重要的是它还关涉此类法律实施条款设定如何在合宪性秩序框架内做出理性判断，并进行必要的规则调适问题。如前所述，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县人民代表大会虽不属于《监督法》第47条明确授权的实施办法制定主体，但却属于《宪法》《立法法》等法律授权的立法主体。与之相对应，县、市、区人大常委会虽不享有立法权，却依照《宪法》等相关法律享有相应的监督职权，这些监督主体出台的《监督法》实施办法虽不具有法律的属性，但对于促进《监督法》的实施同样具有积极意义。这就意味着，相关主体实施《监督法》的权限、方式和手段，既关系到相关实施办法的宪法效力判断，又涉及《监督法》第47条自身设定的合宪性考量。而要分析《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身的合宪性问题，务必先了解我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统，该法第47条设定的立法意图及其实践依据，以及此类法律实施条款设定模式的价值指引及其合宪性假定等问题。

1.我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统。从立法结构和功能设定来看，《监督法》第47条设定的实施性立法手段，属于《立法法》一般性授权范围之内的一类性质特殊的法律实施手段。它与其他相关法律配套手段一道构筑了《监督法》实施保障系统的整体框架。具体而言，《监督法》第47条设定的实施办法制定主体实际上包括《立法法》设定的一般性授权立法主体和《宪法》设定的虽无“无立法权”却具有监督职权的“法律实施主体”两类。二者共同构筑了《监督法》实施保障系统，如下图所示。

2.《监督法》第47条设定的立法意图及其实践依据。在立法解释中，当文本或语义解释不足以说明问题时，意图解释及与之相关的目的解释、系统解释就成为必要。就此而言，《监督法》文本起草和制定过程亦堪称“二十年磨一剑”。〔16〕监督法草案从1986年开始酝酿，历经第六、七、八、九、十届全国人大常委会，到2006年8月审议通过，经历了20年时间。早在《监督法》草案审议会议上，全国人大常委会法制工作委员会对该法第47条的说明是：“各地对符合监督法规定的要加以深化和细化，对与监督法规定和精神不一致的要及时做出调整。”〔17〕全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义》，法律出版社2008年版，第168～169页。此外，该说明并没有也不可能就《监督法》第47条涉及的主体及权限予以阐明。笔者认为，要准确理解该条款设定的立法意图，务必从该法自身的目标和功能方面进行深入分析。具体而言，《监督法》第47条规定其实施办法制定主体为省、自治区、直辖市人大常委会，是由《监督法》这部法律本身的制定主体、调整范围、相关内容及其实施办法承载的法律功能等因素综合决定的。

从实践上看，虽说我国各级人大和它们的常委会对其他国家机关均享有相应的监督职权，而且省一级人大和它们的常委会均享有相应的地方立法权，但这两类国家机关（构）在性质、组织体制、工作方式、职权及其运行程序方面却存在一定的差异。相对而言，“各级人大一年通常只开一次会，不可能对‘一府两院’工作实施经常性的监督。按照宪法规定，对‘一府两院’工作实施经常性监督的职权是由人大行使的……这些年各地方为加强人大监督工作所进行的探索和需要加以规范的，也集中在如何加强和完善人大常委会对‘一府两院’工作的监督问题上。”〔18〕同上注。同时，基于各级人大和它们的常委会“立法权限划分不清晰、不明确”，〔19〕谢勇、肖北庚、吴秋菊主编：《立法权配置与运行实证研究》，民主与建设出版社2018年版，第94页、第111～114页。同时还基于“常委会比代表大会立法更便利”〔20〕同上注，第95页。、“地方立法制度和运行状况有利于常委会立法”〔21〕同上注，第114页。这一情况导致的立法实践有人曾做过统计分析，如《湖南省地方性法规汇编（1980—2007）》收集了1980年至2007年12月现行有效的地方性法规、自治条例、单行条例共233件。除了长沙市的地方性法规34件，民族自治地方自治条例、单行条例25件外，省一级的法规有174件。174件法规中由省人民代表大会制定的只有3件。湖南省人民代表大会立法占1.72%，省人大常委会立法占98.28%。（同上注，第103页。）在笔者目前收集到的省一级人大及其常委会出台的130件《监督法》实施办法样本中，仅有《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》（2007年1月28日安徽省第十届人大第五次会议修订和重新颁布）等3件地方性法规是由省一级人民代表大会制定的，其他127件地方性法规均为省一级人大常委会所制定。等因素，导致在我国立法实践中，全国人大及其常委会授权地方人大常委会制定法律实施办法已成为一种较为常见的立法现象。

《监督法》第47条这种法律实施条款设定模式在我国相关领域立法中亦普遍存在。例如，1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议最新修正的《村民委员会组织法》第40条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”再如，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修正的《农村土地承包法》第68条规定：“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”又如，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议第六次修正通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第59条明确规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。”这些全国性法律均通过专门的授权条款将相关法律的实施办法制定权授予省、自治区和直辖市这一级人大常委会（而不包括其同级人大）。还如，1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过，根据2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第51条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法和本行政区域的实际情况，制定实施办法。”可见，相关法律实施条款的设定模式与《监督法》第47条的立法模式如出一辙。

3.《监督法》第47条设定模式的合宪性假定及其解释困境。从法理上看，法律实施条款既不能随意创设宪法中所没有的立法权和监督权，也不能任意排斥或者限制宪法上既定的立法权和监督权。由此可以衍生出的一项较为合理的“合宪性”假定就是：《监督法》第47条当属“授权性条款”，而不应为“排除性条款”。从保障法律实施条款设定合宪性的角度观察，超越《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体，只要其权限符合《宪法》及相关法律的“授权性规则”及相应的“推定规则”，且不属于相关法律条款的“排除性事项”，就应当确认其“合法性”及由此衍生的“合宪性”。具体而言，相关实施办法制定主体除了包括该法设定的主体之外，还应当包括《宪法》及相关法律授权的主体。该法自身没有或者不便规定的某些事项，其他国家机关亦可依据《立法法》等“上位法”或“同位法”〔22〕《监督法》是由全国人大常委会制定的，而《立法法》则是由全国人大制定的。从立法主体来看，前者属于“一般性法律”，后者则属于“基本法律”。可见，《立法法》的效力和位阶并不比《监督法》低。作出具体规定。故从保障相关行为“合宪性”的角度观察，《监督法》第47条没有也不应当排斥《立法法》等相关法律授权条款的适用效力。

可以说，这种将《监督法》第47条归结为“授权性条款”而非“排除性条款”的思路虽有一定的解释力，但那毕竟属一种“合宪性假定”。确切地说，立法领域的“排除性条款”是以既定宪法体制下立法权的清晰划分为前提的，并以“专属立法权”在制度上能够证成为基础而成为一种立法权限判别规则的。就《监督法》第47条自身的合宪性解释而言，亟须在《宪法》上明确我国各类立法权设定的宪法界限及其层级授权规则，同时需要通过宪法确认相应的“保留原则”，方能保障相应的合宪性推定规则于宪法有据。然而，与实施性立法权相对应的专属性立法权，与中央立法权相对应的地方立法权，这些相关概念在我国《宪法》和《立法法》等法律文本中并没有真正地确立起来，其间的权限划分存在着较大的模糊性。正所谓没有“保留性条款”即无“排除性条款”，由此导致《监督法》第47条当属“授权性条款”而非“排除性条款”这一命题在理论上缺乏合宪性证立的推定要件，在实践中基于权限界定的模糊而面临解释困境。

三、《监督法》第47条设定模式陷入合法性与合宪性困境的制度成因

基于《监督法》第47条设定模式在实践中陷入合法性与合宪性困境，有必要从更深的层面进一步探寻隐藏在此类法律实施条款设定模式背后的制度成因。

（一）现行立法体制顶层设计过于宏观，立法权划分模糊

1.我国的中央立法权与地方立法权的界限划分不够清晰。例如，按照《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权”。其中的“国家立法权”是否指对应于“地方立法权”的“中央立法权”？或者说，“地方立法权”和“中央立法权”均包含在“国家立法权”概念之内？对此，《宪法》和相关法律均无明确的解释。

从立法原理上看，居于“下位阶”的立法机关在其“职权事项”范围内的立法活动，自然不受居于“上位阶”法律授权条款的支配或限定。实施性立法与“试验性立法”同时亦需遵循各自不同的授权原则和立法规律。虽然《立法法》就其中的某些方面内容有所体现，但《宪法》文本却没有就此作出明确规定。因此，“在法律规定不严密的情况下，一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为，其界限确实难以划定。”〔23〕周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。正因为各类实施办法在属性与效力方面存在的认知分歧，由此引发出此类法律实施性条款设定的合宪性问题。这是造成《监督法》第47条在我国立法实践中遭遇困境的根本原因。

2.《宪法》和《立法法》关于我国各级人大和它们的常委会之间的立法权限划分不够清晰。虽然《立法法》第76条也专款规定属于地方“特别重大事项”的地方性法规应由同级人民代表大会制定和通过，但是，该法文本中并没有进一步明确涉及各级人民代表大会与其同级常委会是否属于同一立法机关，以及二者制定的法律法规是否属于同一个层级等一些关键性的问题。

（1）全国人民代表大会与其常务委员会的立法权的界限较为模糊。我国1954年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，而现行《宪法》则将全国人大和全国人大常委会同时规定为国家立法主体，并分别规定全国人民代表大会有权制定和修改“基本法律”，全国人大常委会有权制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外，关于全国人大与其常委会行使立法权的具体范围，《宪法》并无明确的界定。

（2）我国地方各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权划分也不够明确。《宪法》第116条规定的“自治法规”制定权主体仅限于民族自治地方的人民代表大会，而不包括它们的常务委员会。《宪法》第100条将“省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会”和“它们的常委会”并列起来规定其地方立法权。至于地方人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限，《宪法》亦无明确的界定。《立法法》虽然“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”，而在地方立法实践中，何为“特别重大事项”，何为“非特别重大事项”，相关法律没有也难以做出明确界定。

可见，关于各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限，《宪法》及相关法律虽做了一定的区分，但并没有给出一个明确的标准，由此导致相关主体在立法实践中的行为表现千差万别。前面述及的《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的修改和《武汉市人大监督工作条例（试行）》的废止遵循了“人大常委会不能僭越同级人民代表大会立法权”的惯例，而《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》和《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》的原制定机关为省人民代表大会，其后对其进行修改的主体则是其同级人大常委会。可见，我国各级人民代表大会与它们的常委会的立法权界限，无论是在法律文本上还是在立法实践中都是十分模糊的。这同样是造成《监督法》第47条在立法实践中遭遇困境的重要原因。

（二）监督权与立法权在不同层级人大身上有交叠亦有剥离，其间界限不够清晰

从我国人大及其常委会的职权配置特点来看，立法权与监督权的配置在不同层级人大及其常委会那里既存在一定的“重叠”，也存在一定的“剥离”。我国各级人大及其常委会均依法享有相应的监督权，但它们却不一定享有相应的立法权或相同的立法权。立法权的配置在我国各级人大及其常委会主体身上存在着一定的层级差别和权限差异。从保障《监督法》实施的角度看，地方各级人大常委会均负有相应的权责，其所享有的立法权、监督权本身存在着交叉和重叠，其间的权限界定又不够清晰，这些都是造成《监督法》第47条在实践中遭遇困境的关键因素。

按照《宪法》及相关法律的规定，地方各级人大常委会均享有监督职权，特定层级的地方人大常委会还享有立法权。因此，各级人大常委会有权依据其所享有的监督职权制定实施办法，同时亦不排斥相关主体根据其他法律行使相应的立法权、监督权。问题在于，《立法法》虽规定了各级人大和它们的常委会之间“立法监督职权”的界限，但并没有就两类机关权限行使的法律形式、位阶关系及其效力层级作出明确规定。〔24〕《立法法》第97条第1款第1项和第4项分别规定了“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”和“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”。确切地说，“改变或撤销”属于“立法监督”（“事后监督”）范畴。换言之，法律法规在没有被改变和撤销之前，它仍然是有效的。即使相关法律法规被“撤销或改变”，按照《立法法》第93条规定，它们一般也不具有“溯及既往”的效力。可见，《立法法》实质上规定了各级人大对其同级常委会的立法监督权，而并没有规定各级人大与其同级常委会在立法上的位阶关系和效力层级。不享有立法权的地方人大常委会，却依法享有监督职权；享有立法权的人大及其常委会，同时享有监督职权，某些层级的人大及其常委会还享有一定的“立法监督权”。在《监督法》实施系统中，立法权、监督权之间交互作用，构成了该法实施的核心内容和内在动力，且支配着各类实施办法的法律属性及其效力。然而，按照权力运行的规律，倘若多项权力存在着重叠、交叉，而其间的边界又不够清晰，权力“抢滩”现象就极易滋生。相关领域凸显的权力“缺位”“越位”“错位”及“越级”和“滥用”现象就是例证。

（三）《监督法》仅规定各级人大常委会而未涉及其同级人大的监督职权

从法理上来看，《监督法》以保障和规制各级人大及其常委会监督职权的有序运行为己任，它本身应由全国人大按照“基本法律”的要求来制定。然而，该法的制定主体却为全国人大常委会，且在内容上仅规定了各级人大常委会的监督职权，而没有涉及其同级人大的监督职权。〔25〕《监督法（草案）》审议经历过3次变化：第七届全国人大常委会成立的起草小组拟定的第一个草案，其调整范围是全国人大及其常委会的监督工作，不包括地方人大的监督工作；第八届、九届全国人大常委会起草小组提出的草案，第九届全国人大常委会第二十九次会议初审的草案，第十届全国人大常委会第十一次会议二审的草案，其调整范围既包括全国人大的监督工作，也包括地方各级人大的监督工作。二审后，根据具体情况对监督法调整范围做了修改。2006年6月提请第十届全国人大常委会第二十二次会议审议的草案，其调整范围仅为各级人大常委会监督工作。同前注〔17〕，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编书，第13页。可以说，该法确实没有很好地体现人大监督体系内部不同监督主体之间的权责对应关系。这是造成《监督法》第47条在实施过程中遭遇困境的直接制度成因。

正因为如此，该法在具体内容上也存在较多类似于第47条设定模式这样的“模糊地带”“争议地带”和“空白地带”。正是由于《监督法》自身存在的上述缺陷，一方面，导致地方各级人大及其常委会制定实施办法时同样采取“回避”或“模糊处置”等一些消极的立法表达方式 ；另一方面，也在地方立法实践中“创设”出了该法文本所没有直接涉及的“争议条款”，如某些《监督法》文本自身缺失的“法律责任条款”“述职评议条款”和“个案监督条款”等，其背后蕴含的合法性与合宪性问题亟待深入探究和解决，亦由此导致该法在实践中的实施效果受到了很大的影响。

四、法律实施条款设定合法性与合宪性证立的传统理路及其技术要件

法律的自治性特征之一体现为它“不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致”。〔26〕参见《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488页。但凡立法者，都有必要在一个既定的体系框架中保持法律内部结构的逻辑自洽，并最大限度地保障其实施条款设定的合目的性。在相关领域传统的理论解证和实践探讨中，曾任奥地利宪法法院法官的凯尔森提出的“基础规范理论”和美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金论及的“法律原则学说”堪为经典。它们分别为法律实施条款设定依据的论证提供了两条可资借鉴的证立思路。前者要求宪法规范系统的确定与完备，后者注重法律规范系统的自洽与调适。

（一）寻求宪法规范系统确定与完备的“凯尔森模式”

法律实施论证涉及其实施条款的设定依据、证立方式及其所需的论证规则。而验证法律实施规则及相关决策的正确性，往往依赖于既往的经验和一定范围内的“共识”。正确与否，固然与人的认识相关，但在具体操作层面，则需要探索与之相应的制度保障措施和技术方法，法律论证理论就是在这样的一个程序性逻辑中形成的。凯尔森认为，法律规范都是由一个被预定有效力的“基础规范”推演而来，“如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。〔27〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第132页。按此逻辑：假定存在某行为A，某法律B。一般情况下，B决定A的合法与否，而B的合法性又是由法律C来支持的，直至“基础规范”。在凯尔森看来，“所有法律规范都属于同一法律秩序，因为它们的效力都可以被直接地或间接地追溯到的‘第一部宪法’”。〔28〕同上注，第131页。

凯尔森的“基础规范理论”为法律实施的合宪性论证提供了一个“纯粹”的逻辑支点，而非那些“不确定”的道德准则、政治信念和经验事实。然而，法律实施条款设定却不可避免地要受制于多元的政治社会因素、现实条件和某些价值目标。因此，凯尔森的“基础规范理论”对于《监督法》实施条款设定的合宪性论证而言，仍然是一个“线性”标准。要探究其背后蕴含的规范逻辑，同样面临着价值和事实的双重挑战。

（二）注重法律规范系统自洽与调适的“德沃金路径”

与凯尔森的预设不同，德沃金则提出，在法律实施中，“必须考虑的情况很多都是在规则自身之外的”。〔29〕［美］德沃金：《认真对待权利》，信春膺等译，中国大百科全书出版社1985年版，第46页。他强调“那些非规则的各种准则的重要作用”。〔30〕同上注，第40页。那些“非规则因素”，通常包括“原则、政策和其他各种准则”。〔31〕同上注。在德沃金那里，法律原则“具有规则所没有的分量和重要性的深度”〔32〕同上注，第45～46页。，因而总能越过制度适应性的门槛。按此逻辑，就《监督法》实施条款的理性证立而言，如果将其中“法”解释为相关法律原则的话，那么它确实既可以弥补既定法律条文设计之不足，亦可避免动辄启动合宪性判断而动摇法的安定性。

确切地说，“原则说”与“规则说”在法律实施的论证方面各得其宜。然而，“从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的”。〔33〕同上注，第46页。“如果原则被引用在法规的序言之中，或者被引用于伴随着立法的其他立法文件和委员会的报告之中，这些法规看起来明显就是原则。”〔34〕同上注，第63页。德国学者拉伦茨就将法律原则区分为“开放式的”和“法条式的”两种类型，认为那“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。”〔35〕See Bydlinski, Juristische Methode und Rechtsbegriff, Wien, 1982, S.133.德沃金亦承认：“我们不能设计出一个公式，用来检验如果使一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度。”〔36〕同前注〔29〕，德沃金书，第46页。

(三）在“合法性”与“合宪性”之间：《监督法》实施条款设定证立面临的技术难题

以上两条论证思路的证立依据分别指向宪法规范和法律原则。相关理论模型演绎到《监督法》实施条款设定依据的合宪性论证中，其理论逻辑和论证结构如下图所示。

如上图所示，法律实施条款的合法性判断与合宪性判断是两个密切相关联的问题。就此而言，凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”可谓各得其宜。如果说，前者为实施性立法提供了“合宪性”依据的话，那么，后者则为实施性立法提供了“合法性”基础。

如前所述，《监督法》第47条虽可通过“此为授权条款而非排除性条款”这样的合宪性推理获得解释，但据以确定“某些条款为授权条款而非排除性条款”的合宪性推定规则，其宪法界限、层级授权规定及与之相关的“保留”原则及由此导致相关领域合宪性推理之前设规则这一“技术要件”在我国宪法规范系统中尚付阙如。可以说，没有合宪性推定规则就没有合宪性推理，而实施性立法条款设定的理性证立如果不是置于“合宪性”而仅限于“合法性”框架展开的话，其解释力和问题解决方案的有效性就是十分有限的。因此，从我国实施性立法领域的现实情况来看，至关重要的技术环节就是在我国宪法规范系统中补充合宪性推理之前设规则这一“技术短板”，进而适用行之有效的合宪性解释方法。

五、我国法律实施性条款设定合法与合宪的规则调适进路及其技术方法

通过前文的分析可见，《监督法》实施办法制定中实际存在的种种乱象，以及由此透视出该法第47条设定面临的合宪性挑战，均可在我国现行立法体制的宪法顶层设计上找到其根本性的成因。这意味着，宪法规范系统的完备与法律规范系统的自洽是保障法律实施的“一体两面”，二者并重，方能实现“标本兼治”。值得关注的是，2018年9月8日全国人大常委会公布《第十三届全国人大常委会立法规划》，正式将《监督法》的修改列为“第二类”，即“法律草案需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的修法规划项目。应该说，《监督法》的修改是一项系统工程。从促进该法实施的角度考虑，按照《宪法》及相关法律的规定设定其实施条款，将其提升到“基本法律”而由全国人大修订并重新颁布《各级人大及其常委会监督法》，在此基础上确保各级人大及其常委会统一行使相应的监督职权，理顺各级人大及其常委会的监督权责关系。这些对于破解相关领域的立法困局具有重要意义。

然而，在一个具体的立法实践中，立法主体受立法能力等多方面因素的制约，法律规范系统的自洽与调适从来都需要在立法实践中不断探索，宪法规范系统的完备与完善更是如此。1982年《宪法》颁布至今已历经5次修改。2018年3月11日第十三届全国人大第一次会议通过的宪法修正案，其中虽对设区的市制定地方性法规作了原则性的规定，却并没有涉及其他的立法权设定条款的补充或修改。正如第十二届全国人大常委会向第十三届全国人大第一次会议所作的《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明（摘要）》中指出：“可以通过有关法律或者宪法解释予以明确的，原则上不作修改，保持宪法的连续性、稳定性、权威性。”〔37〕《王晨向十三届全国人大一次会议作关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明（摘要）》，《人民日报》2018 年3 月7 日第6版。有鉴于此，类似于《监督法》这样的法律实施条款设定，亟须在“合法性”与“合宪性”之间适时进行必要的规则调适，同时探索和适用行之有效的宪法解释技术。前者意味着，我国目前实施性立法之类型化设定的宪法界限、层级授权规定、与之相关的“保留”原则，以及由此导致相关领域合宪性论证之前设规则，亟须在我国宪法规范系统中进一步补充和完善；后者表明，有必要在既定的宪法和法律秩序框架内寻求规则涵摄和调适的空间，通过探索和适用行之有效的宪法解释技术补充相关领域合宪性推定的前设规则，确立合宪性审查的基准，藉此构筑我国法律实施条款设定的合宪性保障体系。

（一）实施性立法授权条款类型化设定的宪法规范系统之完善

法律实施需要立法的保障。实施性立法兼具立法和法律实施的双重属性。我国当前的实施性立法秩序主要是通过《宪法》《立法法》确立的法律“位阶”关系和“不抵触”原则来维系的，它属于授权立法的一种类型，而与授权立法相对应的专属立法的关系也是值得关注的。例如，居下位的专属立法和居上位的授权立法之间的冲突如何调适？此外，“不抵触”是否就意味着“配套”“合法”或“合宪”？

就不同类型的立法权来看，其揭示和表述法律的方式存在不同的要求，由此而产生了立法权限的设定、授予与划分之类型区分。基于不同法律形式对立法权限的不同表达方式，可将立法大致上区分为专属立法和授权立法两大类。其中，授权立法又包括试验性立法和实施性立法两小类。

专属立法亦可称为职权立法。它是基于人民主权原则产生的，一般源自宪法文本的直接授权，且须严格地遵循依宪设定原则而运行。在我国，关于“专属立法”的各项规定，散见于宪法的某些具体规定中，如《宪法》第62条第3项和第67条第2项分别规定的全国人民代表大会及其常务委员会享有的制定和修改“基本法律”和“一般性法律”的立法职权，二者均为专属立法。再如，《宪法》等法律实际上也区分了民族自治地方自治机关“保障自己当家做主、管理本民族地方性事务”的立法职权和“保证宪法和法律在本地方的遵守和执行”“贯彻执行国家的法律、政策”等实施法律的职责。前者属于民族自治地方进行专属立法的宪法依据，后者则属于民族自治地方开展实施性立法的宪法依据。

确切地说，与专属立法相对应的是授权立法。实施性立法则属于授权立法中较为特殊的一类，是相关主体在《宪法》的根本性授权、《立法法》的一般性授权和特定法律法规的直接授权条款同时支配下的一种“次级”立法。相比较而言，专属立法权则是一种具有“排他”性质的立法权。“在专属立法权中，有些是不得转移和授权的，如立法权保留事项，有些则在一定条件或者情况下可以授权方式委托其他主体行使。”〔38〕李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，《法学研究》1998年第5期。其背后蕴含的宪法关系就是，实施性立法条款设定的空间仅存在于宪法“排他性条款”之外且限于“地方保留原则”之内。立法机关在设定实施性条款时，既不能随意变更宪法设定的职权，也不能随意变更其他法律设定的特别授权事项。

宪法文本中的权限设定与划分条款是保障实施性立法条款设定合宪性的根本依据。在宪法文本中通过不同性质的条款明确各类立法权的属性和权限范围及其排除性事项，是当今世界各国立宪的通例。例如，《美国宪法》第1条第8款、第9款和第10款就分别对“中央专属立法权”、联邦国会立法权的“禁止性事项”（或称之为联邦立法的“排除性事项”）、禁止州议会和政府行使的立法权事项范围的“禁止性事项”（或可称之为州立法的“排除性事项”）进行了规定。同时，该法第10条修正案则明确规定：“凡宪法没有授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使。”宪法中既存的此类“前设规则”，是保障各类立法主体在实践中据以进行合宪性推理、推定、解释和审查的基础和前提。

“在我国，用什么方法来划分中央和地方的立法权限，主要涉及专属立法权的设计和规定问题。”〔39〕同上注。笔者认为，这却是一个较为棘手却亟待解决的问题。宪法在设定上述实施性立法类型的权属界限、层级授权规则时，亦应保留一些必要的弹性空间，使得其本身具有一定适应变动的能力。相关立法权的划分领域，可以借助于某些富有一定弹性、形式较为灵活的宪法条款来表达，而使得宪法规范与其调整对象之间保有一种自然适应能力。例如，在立法权划分领域除了设置一些基础性的“授权条款”之外，还应当设置一些必要的“概括性条款”“排除性条款”“禁止性条款”和“试验性条款”等，可以为立法者的立法实践提供确定的原则，借助这些“弹性条款”为宪法解释者提供合宪性推定的具体规则。宪法解释机关可以在严格的宪法解释程序中阐释这些“弹性条款”内容，从而保障相关宪法条款设定目标的实现。

从长远来看，我国宪法规范系统的完善，应立足于体制与国情，分层级、分类别确定立法权设定和划分的原则，需在立法层次上处理好中央与地方、上级与下级立法机关、各级人大与其同级常委会、最高权力机关与其他国家机关的关系；在立法类别上，需处理好专属立法、授权立法这两大立法类别的关系；具体就授权立法而言，需理顺实施性立法与试验性立法之间的关系。在宪法规范设计和条文表述上，可以“类别”为基础设定专属立法权的范围，同时以“层级”为依据分别规定立法授权的事项范围。在内容上逐步将《宪法》既定的某些立法条款进一步系统化和明晰化，同时可以吸纳《立法法》既定的某些专属立法条款和授权立法条款的规范模式。

“我国正处于变革过程中，各地发展不平衡，地方的立法权限范围很不确定，很难恰当地规定地方的立法权限。”〔40〕同上注。通过宪法解释可达成的目标，主要在于为各级各类立法主体提供确定的授权规则和推定规则，包括在确立全国人大及其常委会“法律保留”原则的基础上，赋予其他中央国家机关和相应层级地方立法机关一定范围内的专属立法权；同时可确立不同层级立法机关的授权原则，如各级人民代表大会向其同级常务委员会，全国人大及其常委会向国务院、中央军事委员会、国家监察委员会等其他国家机关，全国人大及其常委会向地方各级人大及其常委会授权的原则等。其中尤为重要的方面就在于实行地方立法权“依法保留”原则，避免下位法对上位法的僭越，保障各类立法机关严格遵循“立法权依宪设定”原则，并一体践行“不抵触”原则。

（二）法律实施条款设定合宪性推定规则之补充

法律实施条款设定的合宪性判断，须在一个逻辑缜密的宪法推理中作出。然而，立法者设定法律实施条款时，却时常面临多元变动的立法背景和社会情势。此时，若单纯运用形式逻辑进行合宪性推理则存在着一定的局限性，故有必要借助一些辅助性手段进行实质推理。

作为合宪性推理的重要辅助性手段，合宪性推定规则并不是人们主观推测的结果。它必然来自《宪法》文本的规定或确认，至少是可以从宪法文本中合乎逻辑地推演出来的。只有当推定规则是明确而具体的，相关立法领域的合宪性推理才能够得以展开和实现。事实上，合宪性推理时常难以单纯通过条文的涵摄而形成结论，尤其是那些在实践中存疑的事实问题是不可能通过形式推理加以“剪裁”的。

在《监督法》第47条的直接支配下，各地出台的《监督法》实施办法之法律效力与法律属性的殊异与存疑，其间的差异性既受制于某一特定领域上位法的多元性和多层级性之存在，也取决于各地迥异的社会状况和各自不同的地情和民情。相关法律实施条款设定中存在的事实认定问题，离不开对隐藏在各种法律实施现象背后的现实基础和社会条件作出客观判断和理性分析。为此，相关领域的合宪性推理，必须区分不同的立法基础和现实条件而确定相应的推定规则。

按照宪法和相关法律的规定，各级人大及其常委会均享有相应的监督职权，而只有某些特定层级的人大及其常委会才享有立法权。如前所述，就各级人大及其常委会制定的《监督法》实施办法是否具有法律属性这一命题的合宪性推理而言，亟须在《宪法》上明确我国各类立法权设定的宪法界限及其层级授权规则，同时需要通过宪法确认相应的“保留原则”，方能保障相应的合宪性推定规则于宪法有据。其中，专属立法和授权立法均须严格遵循宪法授权规则，在宪法授权条款支配下，相关的立法权运行不受其他特定法律授权条款及与之相关的“排除性条款”的约束。例如，某一特定地方立法机关享有宪法授予的某项专属立法权，其他立法机关就不能设定相应的“排除性条款”限制其行使该项专属立法权；试验性立法是在没有上位法规定的前提下由全国人大及其常委会通过特别授权设立的一种立法类型，为此必须严格遵循依宪设定原则同时严格遵照授权机关的授权范围来行使；实施性立法在实践中面临的情况则相对较为特殊，它一方面要严格地依照宪法既定的授权规则行使，另一方面还要受到相关法律实施条款的支配。法律设定其实施条款时，其合宪性判断的依据除了包括宪法明确规定的授权规则外，还包括在宪法授权规则之外基于宪法确认的“保留原则”延伸出来的合宪性推定规则。为此，补充实施性立法条款设定的合宪性推定规则，对于保障相关领域合宪性推定顺利进行确有必要。

（三）法律实施条款设定的宪法解释技术方法之探索

立法和法律实施领域均涉及宪法解释。它既存在于宪法规范系统内，也存在于宪法运行过程中。宪法规范解释一般是由宪法规定的特定主体来行使的。相对于宪法的规范解释，宪法的适用解释对既定宪法秩序产生的影响更为具体和直接。总之，无论是规范解释还是适用解释，它们均适用于特定的场域，需要探索一系列行之有效的技术方法，同时必须遵循既定的解释程序并掌握必要的界限，避免以“释宪”之名行“修宪”之实。

宪法解释在实践中体现为一个利益平衡和价值取舍的过程。“实际上，在宪法解释过程中合宪与违宪之间的界限并不是十分清楚的，有时解释者不得不在两者价值之间寻求和谐与平衡点，使宪法解释具有合理基础。当合宪价值与违宪价值趋于相同时可以选择合宪性的判断，或者在两者之间寻求中间的价值形态。”〔41〕韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，《政法论坛》2003年第2期。而“如何在违宪与合宪之间寻求价值的平衡……根据宪法的最高性、权力分立与宪法秩序安定性原则，各国普遍采用合宪性推定原则解决这一问题。”〔42〕同上注。其技术理性在某种程度上取决于特定的立法目标和某些特殊的实施性要求，同时也取决于特定国家机关的立法能力状况。在我国当前全面深化改革背景下，合宪性解释这一行之有效的技术方法，彰显其特殊的适用价值和现实意义。

以《监督法》实施条款设定的合宪性解释为例，基于该法自身在立法功能、规范构造方面固有的某些缺陷，各地实施《监督法》只能“摸着石头过河”，可能更多地需要依据该法的立法原则和基本精神开展实施性立法工作，而不能简单地照搬照抄《监督法》具体条文。事实上，《监督法》自身也体现了立法中“先行先试”原则。例如，该法第29条就将各地人大常委会对于规范性文件的审查和撤销程序的地方立法权授予省级人大常委会行使，以便进一步收集立法实践经验进而形成比较成熟的全国性立法的具体技术方案。就此而言，“如果把《监督法》实施性立法作为一项‘改革试验’来对待的话，那么，局部和区域性的立法改革经验对于全国性的立法工作而言就具有不可低估的价值。”〔43〕张义清：《中国监督法立法体系的完善》，《法学杂志》2012年第7期。

改革免不了在“试错”中行进，立法工作亦不例外。《立法法》第9条、第64条第2款和第65条即分别规定了“试验性立法”。相关规定不仅丰富了我国立法体制及其相关内容，而且彰显了立法工作并不忌讳“试错”的科学精神。“我们的法律体系虽然已经形成，但本身并不是完美无缺的，这当中既有一些现行法律需要修改的问题，也有部分配套法规急需制定的问题，还有个别法律尚未出台的问题，这主要是由于立法条件尚不成熟、各方面的认识不尽一致，需要在实践中继续探索，积累经验。”〔44〕《中国特色社会主义法律体系形成 全国人大常委会召开座谈会 吴邦国发表重要讲话》，《中国人大》2011年1月25日。确切地说，合宪性解释技术方法的运用，与我国目前的国家立法能力诉求有关。为此，探索并适用相应的合宪性解释技术方法，有利于提升立法促进改革创新、适用变动及容错纠错和自我修复的能力。在全面深化改革背景下，合宪性解释技术的适用，有利于弥补宪法规范之不足，使宪法解释朝着立宪宗旨和宪法精神积极延伸，能避免频繁修宪之弊，又能够“活化”宪法原则和丰富宪法实践，并能够为相关领域宪法规范的完善提供弥足珍贵的地方性知识。

（四）法律实施条款设定合宪性审查基准之确立

在合宪性审查视域下，与合宪性判断同等重要的是，违宪判断亦必不可少。如同合宪性推定不能缺少一系列确定的宪法前设规则一样，相关领域的违宪审查和判断行为亦不能缺少一个确定的宪法“基准”。按照合宪性推理的一般原理，“宪法审查机关在审查过程中首先在逻辑上推定立法行为合乎宪法，除非有明显的事实能够证明其违反了宪法”。〔45〕See Michael L.Stokes, Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，35 U.Tol.I.Rev.347（Win-ter, 2003）.可见，违宪审查与合宪法性推定须区分不同的情形加以适用，而法律实施行为及其授权条款设定的宪法审查必须有“基准”可循。

完善我国法律实施合宪性保障体系，必须“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。〔46〕习近平：《高举新时代中国特色社会主义伟大旗帜 决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》（2017年11月18日中共十九大报告）。按照《宪法》第62条和第67条规定，全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。《立法法》则针对法律、法规、条例和规章等“违反上位法”“超越权限”“不适当”“违背法定程序”及“同宪法和法律相抵触”“违背宪法”等各种不同的情形，分别规定了“违宪审查”和“违法审查”的机关、审查权限和相应的程序性要求。如《立法法》第97条第1项规定，全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会批准的“违背宪法”的自治条例和单行条例；该条第2款还规定了全国人民代表大会常务委员会有权撤销“同宪法和法律相抵触”的行政法规和地方性法规等。根据上述规定，我国的违宪审查机关仅限于宪法规定的全国人大及其常委会这两个“宪法监督机关”，而地方各级人大及其常委会均不具有违宪审查权。尽管如此，《宪法》第99条同时还规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”

作为授权条款支配下的“次级”立法，“配套立法承载着保障法律实施、促进科学立法和完善法律体系等实际功能。同时，配套立法亦应遵循既定的授权原则和特定的运行规律。配套立法权的滥觞，不仅不利于法律的实施，而且会破坏立法秩序、伤及法律的权威，甚至还可能动摇一国统一的法制原则。在现代法治条件下，配套立法行为不能缺少相应的监督机制对其加以规制。”〔47〕张义清、曾林翊晨：《配套立法：授权条款支配下的“次级”立法》，《厦门大学法律评论》2016年第2期。其中，必须保障“授予的权力可能是不受限制的或以不同方式受限制的：这种规则除了具体规定谁将立法外，还可以以或多或少硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。”〔48〕［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第97页。通过前面的分析可见，我国实施性立法凸显的种种乱象和无序状态，在很大程度上可以归咎于授权条款设定的随意性和不严谨性。

法律实施条款的设定不能逾越宪法关于立法职权划分的边界。“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”〔49〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）。针对我国目前实施性立法实践中凸显的某些明显错漏，制定机关应当及时地进行自我纠错；针对配套法规当中虽然没有明显的错漏，但却不被人们普遍地认知和了解、较为模糊甚至存在争议的某些事项，制定机关有责任向监督机关作专项问题的澄清声明，对其中所涉事项作出明确解释，对相关配套条款的适用效力予以明确界定；针对既定的法律文本没有明确规定，而在实施办法中体现的某些“创新点”或“补充事项”，实施办法制定机关亦应就相关条款释明其内涵，并提供充足的实施依据。