“共债共签”原则应写入《民法典》

叶名怡

内容摘要：夫妻共同债务判定规则是婚姻法核心内容，不能坐等司法解释去规定。民法典应明确“共债共签”原则。“因为共财所以共债”只是一种想当然，不仅在比较法上找不到先例，而且忽略了“共财”之例外的易实现性、易证明性，无视有限“共财”和无限“共债”的不对应性，罔顾加利行为与增负行为在法理上的差异性。债务数额不应作为“家庭日常生活”判定的决定性标准。要严格限定夫妻共同生产经营的范围，防止随意扩大。同时，“可能共同受益”也不等于“确定共同受益”。

关键词：法定财产制 夫妻共同债务 家事代理 共同生产经营 共债共签

中国分类号：DF55文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-0094-103

一、夫妻共同债务判定规则对于民法典不可或缺

2018年9月5日，中国人大网公布民法典各分编草案（以下简称“一审稿”），并向社会公开征求意见。该一审稿不仅没有将最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称“新解释”）的最新规定吸纳进去，反而将现行《婚姻法》第41条（夫妻共同债务识别一般规定）予以删除，此种立法倒退，令人震惊。为何说这是立法倒退？因为2018年1月18日施行的最高人民法院“新解释”，是回应社会广泛期待、长期期待的最新“立法”成果;它对于化解社会矛盾、维护社会稳定有序发挥了重大作用。毫不夸张地说，该“新解释”为党和政府极大地收获了民心，社会效果极其显著！

而且，特别值得一提的是，“新解释”的出台与全国人大法工委关于《婚姻法司法解释二》第24条（以下简称“第24条”）的备案审查 〔1 〕有直接关系。换言之，正是全国人大法工委大力推动了“第24条”的废除，并敦促最高人民法院最终颁布了“新解释”。而今，全国人大法工委草拟的“一审稿”，不仅没有将“新解释”的科学规定吸收进去，反而莫名其妙地把原本正确无误的《婚姻法》第41条予以删除。两相对照，同一机构的立场和步调如此不统一，让人百思不得其解。

在这样的背景下，全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权以及全国人大常委会其他三位委员，针对民法典婚姻家庭编草案未纳入夫妻债务新解释的规则内容，直言不讳地公开提出批评意见，〔2 〕也就不足为奇了。事实上，整个民法典分编草案自提起全国人大常委会审议以来，在媒体报道中，还没有出现过有哪一部分的内容受到过四位全国人大常委会委员的公开批评。“一审稿”在处理夫妻共同债务认定问题上的草率、轻率、保守以及倒退，由此可见一斑。

倘若最终版本的民法典就是目前这个样子——对夫妻债务的判定规则只字不提，那么，“新解释”的最新成果很可能前功尽弃，毁于一旦。因为民法典的法律位阶高于最高人民法院的司法解释，加上新法优于旧法的原则，若民法典与“新解释”规定不一致的，则可以强行解释为民法典有意废弃“新解释”的债务判定规则。

或有人言，“新解释”施行不到一年，其实施效果如何还有待观察，因此关于夫妻债务的判定规则可以暂缓规定。对此，笔者有不同看法，分述如下：第一，时间不等人。按照民法典立法规划，2020年3月份全国人大将会表决通过民法典全部条文。此节点距今不过一年多时间，而法律草案提请全国人大常委会审议后，一般要经过三次常委会会議的审议，即实行三审制。在如此短的时间内完成这么多程序，根本不应浪费一审稿向社会征集意见的机会，更不应对夫妻共同债务的识别规则只字不提。第二，为何“一审稿”要删除《婚姻法》第41条？该条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。此项关于夫妻共同债务识别的基本规则具有正当性与合理性，其正确性几乎无人怀疑。唯一令人感到欠缺和遗憾的是，该条规定过于原则，不够细化。广义的“夫妻共同生活”是完全可以将共同投资经营涵括进去的，范围过窄也不能成为攻击它的理由。以保守著称的民法典草案婚姻家庭编在其他所有地方都显示出无比的保守（改动最少），唯独在此问题上动静最大，将夫妻债务识别的一般条款果断删除。第三，如果说立法机关企图将夫妻共同债务识别这样的基本问题交给最高人民法院颁布司法解释去解决，那只能说立法机关缺乏应有的担当。因为夫妻共同债务的甄别是夫妻财产关系的核心制度内容，是婚姻法的基本制度之一。就重要性而言，它应当是立法者的使命，而“非司法解释所能承载之重任”。〔3 〕

二、“因为共财所以共债”命题不能成立

“新解释”第1条确立了“共债共签”原则，即夫妻任何一方在婚内单方负债，只有经过另一方同意或追认，该债务才构成夫妻共同债务。“共债共签”原则受到了社会广泛好评，但仍有一些不同意见。最主要的一项反对理由是：为何夫妻一方获利另一方即共享，而一方负债另一方却不应共担？笔者主要是通过回应这种观点，以论证“共债共签”的正当性。

（一）一种流行的观点：因为“共财”所以“共债”

我国法定夫妻财产制奉行的是“婚后所得共同制”。它是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的制度。〔4 〕其依据是《婚姻法》第17条和第18条。

有一种流行的观点认为，既然夫妻双方对夫妻任何一方的婚后所得均享有共有权，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利，那么基于利益共享、风险共负的理念，婚后单方举债也应当推定为夫妻共同债务。“基于夫妻财产制的上述特点，债权人有理由相信家庭财产是一个整体，即使是因感情不和已经分居的夫妻，也不意味着双方没有共同的财产利益……鉴于婚姻关系存续期间，夫妻一方举债是为家庭生活需要的盖然性较高，因而，夫妻共同债务对外适用‘时间推定规则具有合理性……夫妻共同财产包括积极财产和消极财产，夫妻共同债务作为夫妻共同的消极财产，双方应当承担连带的清偿责任……这既是民法财产共有的要求，也是权利义务对等原则的要求。” 〔5 〕

还有学者认为，在比较法上，夫妻共同财产制往往伴随着夫妻共同债务推定规则。夫妻婚后所得属于夫妻共同财产，“不能证明属于夫妻一方的财产，应被推定为夫妻共同财产”。相应地，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负担的合同之债，原则上也应被推定为夫妻共同债务……也就是说，夫妻共同债务推定规则实际上是夫妻共同财产制的产物。〔6 〕上述观点可以简单概括为：“因为‘共财（制），所以‘共债（推定）”。有学者认为，这种见解实质上是将夫妻团体类比经济团体（如合伙），明显忽略了夫妻团体所具有的情感与伦理本质。〔7 〕实际上，还可以从法教义学角度剖析上述观点的谬误。

（二）比较法：“共财”与“共债”无相关性

“因为共财所以共债”，这样的逻辑在比较法上其实找不到任何依据。首先，以法国法为例。依据《法国民法典》（以下简称法民）第1401条，法国法上实行的是默认的“法定共同财产制”。更确切地说，它属于劳动所得共同制加上特有财产所得共同制。与我国的婚后所得共同财产制相比，主要差异在于，继承、遗赠和赠与等无偿取得的财产在无特别约定时，仍属于个人财产（法民1405条）。除此之外，所有其他婚后取得的一切财产和价值，原则上均为夫妻共有。法民第1402条甚至明文规定了“共财推定”，即财产性质有疑义时一律推定为共同财产。“这种‘捕捉一切的推定，是夫妻共同财产人工增值的重要因素，同时也是配偶双方对共同财产行使管理权的便利因素，有时候也是配偶双方对各自私有财产行使管理权的阻碍因素。” 〔8 〕那么，在实行这样一种法定共同财产制的国家，在夫妻共同债务认定问题上，是否类似于我国《婚姻法解释二》第24条那样，采取“婚后共债推定”立场？答案当然是否定的。

法国法在夫妻债务问题上，采取如下三项法律技术。第一，区分共同债务和连带债务。只有为维持日常家庭生活需要而发生的债才是连带债务，其范围极小;婚内单方举债的确推定为夫妻“共同财产”的债务（法民第1413条），但此共同财产债务仅能以共同财产清偿，非举债方不以个人财产承担无限连带清偿责任。〔9 〕这个法律技术极其重要，它为“被共同负债者”设定了一个止损点，即，即使夫妻任何一方遇人不淑而背负巨债，也仅以婚后共同财产来清偿，不会累及其个人财产（包括但不限于婚前个人财产和离婚后个人财产），也让其有重新开始人生的机会。第二，共同债务的法定例外。依据法民第1415条，婚内单方担保和借贷不仅不构成夫妻连带债务，而且也不构成夫妻共同债务。另外，作为债务人的夫妻一方存在欺诈或者债权人为恶意时，“共同财产”的债务推定规则也不适用。第三，追偿权的设定。即，事实上为个人利益而发生的债务，即便被推定为共同债务，并以夫妻共同财产来清偿，之后，非举债方仍可向举债方追偿，以实现利益平衡。法民第1712条、第1713条、第1716条以及第1717条，均可见到这种追偿权的设定。可见，与我国《婚姻法司法解释二》第24条无比宽泛的“共债推定”相比，法国法的“共同财产”债务推定，无论在适用范围还是在力量强度上都存在着霄壤之别。

《德国民法典》（以下简称德民）第1363条、第1364条上的法定夫妻财产制通常被认为属于分别财产制，因为其首要原则是，夫妻各方对于其婚后取得的财产仍享有单独所有权，原则上可自由地管理和处分。不过，这种归类法其实并不严谨。因为首先，德民第1363条规定的夫妻法定财产制是“财产增益共同制”，而德民第1414条规定的才是“纯粹的分别财产制”。而且，德国法之所以创设这种财产增益共同制并将其作为默认的法定财产制，其目的就在于照顾婚后经济上更弱势的一方，使其能共享另一方的经济增长，而这恰恰是分别财产制根本没有的内容，也是分别财产制被剥夺法定的默认夫妻财产制的根本原因。〔10 〕其次，财产增益共同制的基本内涵是，夫妻双方在婚姻存续期间取得的财产价值，在此财产制终结（如离婚）时要进行均衡调整;从经济角度来看，在离婚场合下，这种均衡调整（补偿额为“增益之差的一半”），〔11 〕与我国法上夫妻离婚财产分割在实际效果上并无二致。〔12 〕最后，婚姻存续期间，夫妻一方对其名下的个人财产进行处分或设定负担，存在多种限制。未经配偶同意，一方不得实施以下行为：其一，处分自己的全部财产或占全部份额的比例较大的财产;〔13 〕其二，处分家庭生活用品，如家用汽车等;其三，挥霍、不法或无谓的赠与、出于让对方少分增益的意图而实施的行为（德民第1375条）。综上所述，财产增益共同制的准确定位应该是“法律上特殊的财产分别制+经济上共同财产制”。在财产增益共同制之下，债务清偿原则是，夫妻各方仅对自己名下的债务承担责任，并且也仅仅以其个人财产来承担清偿责任。〔14 〕

除法定的财产增益共同制外，德国法还规定了约定的“共同财产制”。在无约定时，由夫妻双方共同管理共同财产（德民第1424条）。关于此种情形下的共同（财产）债务认定，德民第1460条有明确规定：“配偶一方在财产共同制存续期间实施的法律行为而发生的债务，仅在另一方同意或不经其同意为该法律行为也为共同财产的利益而有效力时，共同财产才就该债务负责任。”从该条中很明显能看出“共债共签”和“共同受益”的另样表达。所以说，“因为共财所以共债”在德国是不存在的。债权人若欲使某一笔债成为债务人夫妻的共债（夫妻二人对其承担连带责任），〔15 〕则必须取得债务人配偶的同意，或者客观上使得债务人夫妻共同受益。此共同受益标准的具体适用场合为：〔16 〕德民第1454条、〔17 〕第1455条第10项，〔18 〕以及第1456条等三种情形。〔19 〕

由上可见，不论是在法国的共同财产制之下，还是德国的财产增益共同制、共同财产制之下，都不存在类似于我国“第24条”意义上的“共债推定”。相反，非举债一方的同意或共同受益，在夫妻共同（财产）债务、尤其是金钱借贷的共同债务认定中，扮演著不可或缺的重要作用。“因为共财所以共债”，其实是一种想当然。

（三）“婚后共财”之例外的易实现性与易证明性

我国婚姻法虽然确定了婚后所得共同财产制，但既有约定例外，也有法定例外。首先，约定财产制的存在可以排除夫妻一方对另一方婚后所得的利益共享。而且无需公示，直接发生物权归属效力。也就是说，现行法为配偶们提供了婚后所得财产分别归属的另外可能。与此同时，夫妻债务问题虽然也能由夫妻特别约定，但由于这种约定缺乏法定的公示手段和方法，夫妻任何一方也不可能及时掌握另一方对外单方举债的时机从而不可能及时告知债权人，从而导致这种债务特别约定不具有对抗善意第三人的效力。于是，约定财产制之利益易区隔性与夫妻债务的对外连带性，两者之间的不协调和非同步尽显无疑。

其次，共同财产制也有法定例外。依据《婚姻法》第18条规定，人身伤害的医疗费、残疾人生活补助费、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品等，皆属于个人财产。依据《婚姻法司法解释（三）》第7条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为夫妻一方的个人财产。

与此同时，共同债务推定虽然也有例外，但与共同财产推定例外相比，其证明难度有霄壤之别。无论是人身伤害场合下的医疗费、残疾人生活补助费，还是一方专用生活用品，抑或是遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产，由于财产的取得过程均与该方有关，相关事实或证据极易获取。而“第24条”的“共债推定”，由于例外情形极难证明，从而在实践中几乎无法推翻。〔20 〕

因此，“因为共财所以共债”这个逻辑是有问题的：一方面，它无视约定分别财产制的易实现性与债务约定的难实现性（无法公示性）之间的本质区别;另一方面，它忽略了“共财例外”的易证明性与“共债推定”的难推翻性之间的重大差异。

（四）有限“共财”与无限“共债”的不对应性

对于大多数普通人来说，终其一生，可获取的财富数额总是有限的。大多数人的主要收入来源还是劳动收入和投资所得。至于继承所得，作为继承人的夫妻一方完全可以通过与被继承人私下的遗嘱安排或赠与安排，将这部分排除在夫妻共有财产之外。这意味着，婚后一方对另一方新增财产因“共财推定”而获得的利益，其范围是相当有限的。与此同时，夫妻一方婚内单方举债，其债务数额理论上却是无限的。于是，有限的共同财产与无限的共同债务之间，产生了严重的龃龉。

由此导致的结果是，在援用《婚姻法司法解释二》第24条判决的案件中，巨额债务屡见不鲜。且不说小马奔腾对赌协议案涉数亿元，也不说绝不罕见的赌（博之）债、（购）毒（品）债，单单就说在高利贷复利计算之下，金额数百万元的夫妻共同债务比比皆是。

对于这种巨额被负债风险，我国夫妻债务制度几乎规定没有任何防控设计。“第24条”的“共债推定”，是几乎没有任何配套、没有任何限制的推定，不仅任何一方婚前财产无法豁免，而且任何一方离婚后的个人收入都可被债权人提前冻结并纳入偿还计划。这样一种范围广泛的、不以夫妻共同财产为限额的夫妻连带债务之制度安排，可谓举世罕见，中国独有。从这个意义上说，从法定的婚后所得共同制推导出婚后单方负债应为共同债务，这种推演完全是一种表面逻辑上的想当然，完全忽略了基本的制度细节。

（五）加利行为与增负行为在法理上的差异性

理论上，不论是给别人增加利益的行为，还是给别人增加负担的行为，都需要经过对方同意。虽然两者在要件的严格性上有较大区别。

纯粹给别人带来利益的加利行为，一般也需要对方同意。例如，赠与合同之所以是合同，而不是单方行为，正是基于对他人意志（他人人格）的尊重。债务免除原本是单方行为，但《民法典合同编》草案一审稿也赋予债务人以否认权，这同样是尊重他人意思自治的结果。

纯粹给别人增加负担的行为，更需要对方同意。例如，债务承担需要债权人同意。又如，《担保法解释》第30条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

可见，除法律明文规定外，未经他人同意一律不得给其增加负担。这里的“增加负担”包括但不限于：增加其法律义务、减少其法律权利、削弱其法律地位以及劣后其顺位等。该准则既源于意思自治的民法基本原则，也源于“勿害他人”的基本法律思想。

男女双方虽经婚姻登记而结合在一起成为夫妻，但还是两个独立的民事主体，夫妻之间是相互协助关系，而不是法定绑缚或者依附关系。民法意思自治的基本原则仍可并且仍应适用。单纯给对方增加利益的行为，由于婚姻共同生活的存在，而无需个案性地考虑对方意志，这是法律对婚姻中一般夫妻关系状态的考量，认为这种单纯加利行为不会有损另一方的意志独立和人格尊严。然而，单纯给对方增加负担的行为则不同，若不考虑对方意志，则可能令对方处于危险境地。现代社会离婚率居高不下，夫妻关系不融洽的家庭绝对数量不容轻视。面对这样一个庞大的基数，法律不能将夫妻一方的经济风险的分担完全取决于另一方的善意或者勤勉注意。这也是为什么无论是施行分别财产制的国家，还是施行共同财产制的国家，在设定夫妻连带债务制度规则上，从来没有类似我国“第24条”那样，对夫妻连带债务采用一般性的“时间推定规则”。该规则完全违背了平等、自愿等民法基本原则。

三、债务数额不应作为“家庭日常生活”判定的决定性标准

在判断系争债务是否属于日常家事代理时，数额过高的债务通常不大可能是为满足家庭日常生活所需而发生，但数额不高的债务未必就一定是。债务数额不是决定性标准。

《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法〔2018〕89号，以下简称“浙江高院通知”），〔21 〕在其“二、正确界定‘家庭日常生活需要标准”部分作出规定：“以下情形，可作为各级法院认定‘为家庭日常生活需要所负债务的考量因素：（1）单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元（含本数）以下的……”这是全国省级高级人民法院中首次明文规定一个确定数额作为判定是否属于家庭日常生活负债的情形，在全国范围内引发了较大关注。由于该规定的存在，浙江省出现了多起20万元以下的夫妻一方婚内借贷被法院径自判决为夫妻共同债务的案例。〔22 〕甚至还出现了这样的现象：浙江不少小贷公司打出了夫妻一方婚内20万元借贷免抵押的广告。

上述20万元数额标准至少在兩个方面是可疑的。首先，日常家事代理所涉债务数额标准设定过高。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于发布2017年全省在岗职工年平均工资的通知》（浙人社发〔2018〕56号），〔23 〕浙江省2017年职工年平均工资为61099元，20万元数额抵得上一个收入中等的职工三年多的工资，这显然与家庭日常生活所负债务相矛盾。一个需要花费几年工资收入去完成的交易，绝对不会是“满足家庭日常生活需要”的交易。对于普通工薪家庭来说，20万元的数额并非一个小数目，将夫妻共同债务的识别简单化为20万元数额标准，欠缺正当性与合理性。而且，依据“浙江高院通知”，20万元仅为“单笔举债或对同一债权人举债金额”的“推定共债标准”，倘若夫妻一方向多个债权人分别举债20万元，则另一方配偶可能遭受的“共债陷阱”很容易突破百万，这种可能性对于婚内任何一方都是不可测的巨大风险。

其次，“浙江高院通知”在设定家庭日常生活负债标准时未区分债务类型，特别是未将借贷排除出去。从比较法角度看，无论是法国还是德国，满足家庭日常生活所需的家事代理权之适用范围，均将借贷排除在外。〔24 〕究其原因，是因为借贷与其他交易类型不同，后者是通过向第三者支付换取生活资料，直接满足家庭日常生活，这些标的物是否适合用于家庭日常生活，以及实际上是否用于了家庭日常生活，较容易辨别;而借贷是举债人从第三者处取得货币，并非直接用于满足家庭日常生活，〔25 〕同时，货币作为一般等价物和流通物，其使用和流转的便捷性无与伦比，举债人是否将借来的货币用于家庭日常生活，较难辨别，举债人配偶也很难去证明。总而言之，婚内一方配偶非善意而借贷的道德风险较高，不宜将借贷债务纳入家事代理权的范围之内。除了借贷、担保之外，还应该将若干法定债务（如侵权之债）、大额分期购买排除在家庭日常生活范围之外。当然，最高人民法院“新解释”本身就没有将借贷排除在家事代理权之外，所以不应苛求浙江省高院;但“新解释”并未规定20万元数额标准，而后者规定了该客观标准，从而增加了事态的严重性——大量的民间借贷债务由于满足了该数额标准而被推定为夫妻共同债务。这种局面应当尽快扭转！

除了运用排除法之外，“家庭日常生活需要”还可以采用列举法，如正常的衣食住行消費、日用品购买、医疗保健、子女教育、老人赡养、文化消费等。需注意，“住”仅限于租房和按揭还款，不应包括购房、换房等大额交易。上述列举其他项目也一律不应包括奢侈性消费或过度消费，例如子女教育就不宜包括送子女去海外留学的费用支出。

综上所述，应将借贷、担保排除在家事代理范围之外，同时，再辅之以较低的数额标准，从而在民法典中规定一个范围较小的家事代理权，〔26 〕有效抑制一方配偶滥用家事代理权损害另一方配偶的道德风险。

四、正确理解“共同受益标准”

（一）“夫妻共同生产经营”的判定

最高人民法院“新解释”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”该条规定了超范围债务为夫妻共同债务的证明途径，债权人需要证明三者之一：（1）债务用于夫妻共同生活;（2）共同生产经营;（3）基于双方共同意思表示。其中，第三项实际上与“新解释”第一条（“共债共签”）重复，第一项和第二项的本质都是“债务使得夫妻双方共同受益”;不过，“债务用于夫妻共同生活”的判定属于老问题，因而本条重点是关于“债务用于夫妻共同生产经营”的判定。

何为夫妻共同生产经营？首先，生产经营可以拆解为生产和经营。《现代汉语词典》给“生产”下的定义是“人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料”。〔27 〕通常意义上，生产指的是农业（第一产业）和工业（第二产业）生产。夫妻共同从事农业生产，通常是夫妻两人合成为农村承包经营户而开展生产活动。夫妻共同从事工业生产，有可能注册为公司、合伙企业，或是个体工商户，也可能不进行任何注册而在实质上从事工业生产。《现代汉语词典》给“经营”下的定义是“商业、服务业出售某类商品或提供某方面的服务”。〔28 〕也就是说，“经营”通常与从事商业（第三产业）活动有关。由于涉及商事活动，所以，“夫妻共同经营”通常会采取注册企业的形式来实现。对于农村承包经营户和个体工商户的债务清偿，《民法总则》第56条有专门规定，容后详述。

其次，对于存在公司、合伙企业等形式的生产经营，在判定夫妻是否属于“共同从事”时，应作如下理解：夫妻共同投资或者一方投资而另一方参与经营。所谓共同投资是指夫妻两人均为公司控股股东（或实际控制人），或者合伙（企业）的合伙人。一方投资另一方参与经营是指夫妻一方为企业的（相对意义上）控股股东或实际控制人，而另一方参与经营。倘若债权人能够证明系争债务属于这两种情形之一背景下的一方配偶个人举债，则可以推定该债务为夫妻共同债务。至于夫妻双方均为参与经营，但均无投资关系，这属于共同为他人企业打工（劳动关系），不属于夫妻共同生产经营。至于夫妻一方作为企业小股东而存在，另一方作为企业雇员而存在，由于两者均对企业的经营发展没有实质上的影响力，所以也不构成夫妻共同生产经营。〔29 〕

最后，较难判断的是在不存在企业或者生产经营实体的场合，如何判断夫妻共同生产经营。本文认为，在这种情况下，由于不存在经营实体，所以共同投资关系失去了外在的可检验标准，只能诉诸“共同经营”的判断。例如，夫妻一方承包一项工程，因购买原材料、支付工人工资而发生的债务，只有当另一方也参与到该工程的建设管理中时，才能作为夫妻共同生产经营而发生的债务;如果另一方没有参与经营，但是分享到工程建设的利益（项目盈利用于购买夫妻共有房产），则属于“债务用于夫妻共同生活”，不属于“债务用于夫妻共同生产经营”的情形。

类似的还有这样的情形：夫妻一方以“吃利息差”为业，另一方仅仅享受到经济利益（夫妻新增共同房产、车辆等），并未参与吸储和放贷的，这种情况不应认定为夫妻共同生产经营，只能认定为相关债务用于夫妻共同生活。

（二）“可能共同受益”不等于“确定共同受益”

首先，需要强调的是，证明举债人夫妻存在共同生产经营活动，并不等于证明了系争债务一定用于了夫妻共同生产经营，即“可能共同受益”不等于“确定共同受益”。“只要夫妻二人存在共同生产经营的企业，则夫妻任何一方的婚内个人举债都是夫妻共同债务”，这种观点显然荒谬的。债权人必须证明系争债务与该企业的生产经营有关。“新解释”第三条但书部分明文规定的是，“但债权人能够证明该债务用于夫妻共同……”注意其中的“用于”指的正是可以用证据来证明的“确实用于”，而非“可能用于”。因此，任何以“可能共同受益”来取代“确定共同受益”的做法都是违反法律的。

其次，在系争债务之前形成的夫妻共同财产不得作为“系争债务令夫妻共同受益”的证据。夫妻因前一笔或前几笔债务共同受益，添置了房子、车子，但这些共同财产的购置均系在系争债务之前发生的，这些之前的夫妻共同财产的存在不能用来证明之后的系争债务同样令夫妻共同受益。申言之，对于债务是否用于夫妻共同生活或共同生产经营必须坚持“债务的个别判断原则”，即婚姻存續期间可能会发生多笔债务，每一笔债务的情形都可能不同，其究竟为个人债务还是夫妻债务，是否确令夫妻共同受益，必须就每一笔债务进行个别判断，不能大而化之，不当糅合在一起予以认定。

这方面存在一个反例。最高人民法院审理的“崔某某、杨某某民间借贷纠纷案”中，最高人民法院认为，“本案中，马某某虽然以个人名义借贷了超出日常开支所需债务，但该行为属于赚取利差的投资经营行为，所获利息亦用于夫妻共同生活，崔某某无证据证明其和马某某有其他的收入足以支持其购买车辆及多处房产。由于杨某某已经证明案涉借款系马某某赚取利差的投资经营行为，利息用于夫妻共同生活，故该债务属于夫妻共同债务，应由马某某和崔某某夫妻共同偿还。至于崔某某在申请再审时提出其和马某某名下的车辆和房产是在案涉借款前购买，但这些财产购买的时间并不影响其应当承担的本案的还款责任。也就是说，即使是在案涉借款之前购买的，这些财产也应当用来偿还案涉借款。只要案涉借款不还，马某某和崔某某名下的任何财产均系案涉借款的责任财产。故崔某某的此点申请再审理由不能成立”。〔30 〕

笔者并不清楚本案一审、二审程序中，债权人是如何证明系争债务（利息）用于夫妻共同生活或共同生产经营的，单单就这份裁判文书而言，存在着说理较粗糙甚至自相矛盾之处。法院指出，“至于崔某某在申请再审时提出其和马某某名下的车辆和房产是在案涉借款前购买，但这些财产购买的时间并不影响其应当承担的本案的还款责任”。法院的命题当然成立，但其前提是系争债务属于夫妻共同债务。而这些财产的形成时间恰恰对于夫妻共同债务的认定有关键性意义。更确切地说，这些财产的购买时间会影响“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活……”此项例外之法律事实的证明。如果这些财产是在系争债务发生之前就已经购买，那它们当然与系争债务无关，债权人试图以这些财产之存在来证明系争债务令夫妻共同受益，显然不复成立。既然如此，法院又特意强调“崔某某无证据证明其和马某某有其他的收入足以支持其购买车辆及多处房产”，其意义何在呢？法院的潜台词应该是，这些车辆、房产都是举债人及其配偶通过常年赚利差的收入购买的。即使事实的确如此，也不能单纯以这些先前购买的财产来推论后发生的系争债务用于债务人夫妻共同生产经营。

所以，综合来看，法院强调“债务人及其配偶无证据证明其有其他收入能够购买车辆及多处房产”，是没有意义的。在审判实务中，债权人经常会举出债务人配偶双方存在若干共同财产的证据，试图证明系争债务确令夫妻共同受益。这种情况下，特定财产的形成时间具有决定性意义，倘若是在系争债务发生之前就已经购买或存在的财产，那么应当将该财产排除在系争债务令夫妻共同受益的可能性之外，债权人应通过其他证据来证明系争债务令夫妻共同受益的事实。

最后一个问题，“由债权人举证负债用于夫妻共同生产经营”与《民法总则》第56条是否存在冲突，如何兼容？《民法总则》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担;无法区分的，以家庭财产承担。”据此，非举债一方配偶须证明个案情形属于“个人经营”。两相对照，该规则与夫妻债务“新解释”第3条在证明责任分配上的确存在一定冲突。因为在后者，系由债权人证明债务用于夫妻共同生产经营。对此，应通过如下方法来缓和这种冲突：其一，严格限定个体工商户的范围，即必须是在工商机关登记为个体工商户的才可适用《民法总则》第56条;〔31 〕其二，在适用《民法总则》第56条的场合，债权人仍须证明系争债务（利益）事实上用于了个体工商户的经营;〔32 〕仅仅是借条或合同上约定债务用于个体工商经营还不足够，如此方可改善民总第56条下非举债方的不利处境。

五、结论兼具体条文建议

总的说来，大陆法系解决夫妻债务问题有两套方案。方案一是承认夫妻共同债务和连带债务的区分，对于共同债务可以实行婚内推定;但此种共同债务，仅以夫妻共同财产为限承担清偿责任，债权人不得要求非举债方以其个人财产承担无限连带清偿责任;同时，“共债推定”应将担保和金钱借贷之债排除出去。

在民法典不打算区分夫妻共同债务和连带债务的情况下（目前来看很难规定“区分论”），为充分保障非举债方的权益，只能废除无比危险的“共债推定”，建立以“共债共签”规则为核心的夫妻共同债务判定制度，也就是采取方案二。事实上，只需要五个条文即可解决绝大部分的夫妻共同债务认定问题。具体条文试拟如下：

第x条（家事代理权）

夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

（第2款）夫妻一方对外进行的担保、金钱借贷以及大额消费借贷，不适用前款规定。

（第3款）夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

第x+1条（“共债共签”规则）

对债务的发生，夫妻双方共同签字或者非举债方对其予以事前同意或事后追认，该债务应当认定为夫妻共同债务。

第x+2条（共同受益标准）

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，应认定为该方个人债务，但债权人能够证明该债务确实用于夫妻共同生活、共同生产经营的除外。

（第2款）债务用于夫妻共同生活是指债务的发生客观上有利于夫妻或其未成年子女的合理生活消费。它也包括夫妻一方在满足家庭生活需要过程中而发生过失侵权之债等法定债务，但不包括举债方赌博、吸毒等非法债务或奢侈性消费等不当债务。

（第3款）夫妻共同生产经营是指夫妻共同作为特定企业的控股股东、实际控制人或合伙人，或者夫妻一方具有上述身份，而另一方参与到该企业的经营管理的情形。在无实体企业的场合下，夫妻一方作为特定项目主要投资方，另一方参与经营的，亦视为共同生产经营。

第x+3条（共同债务之表见代理）

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，若相对人有理由相信该债务的发生系举债人夫妻双方的共同意思，则可援引本法典总则编关于表见代理的规定，主张该债务为夫妻共同债务。

第X+4条（非真正共同债务的追偿权）

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义缔结的债务被法院或仲裁机构认定为夫妻共同债务，但事实上仅用于满足该方个人生产、生活需要的，另一方在离婚时可以向该方追偿。