商议合同新方法

戴维·弗莱林格 奥利弗·哈特 凯特·维塔赛

2005年，戴尔选择联邦快递（FedEx）作为硬件返修合作伙伴时，起草了一份传统的供应商合同。

这份合同有100多页，里面全是“供应商应当如何如何”的条款，详细列出了联邦快递应承担的责任，还有几十条戴尔对质量合格的评估标准。合作近十年，联邦快递完成了所有合约责任，但双方对合作关系都不满意。戴尔认为，联邦快递不主动寻求持续改进和创新解决方案；联邦快递则认为戴尔要求苛刻，浪费资源，而且工作受到诸多限制，因此感到不满。戴尔尝试降低成本，在双方合作的八年里三次进行招标，侵害了联邦快递的利益。

到了第八年，合作濒临破裂。双方都对合作伙伴失去了信赖和信心，却都无法承担终止合作的损失。戴尔换用其他提供商的成本十分高昂，联邦快递则很难找到与戴尔相当的收入及利润来源。这是一个双输的局面。

很遗憾，这种情况并不少见。企业明白供应商是削减成本、提升质量和推动创新的重要合作伙伴，领导者时常谈及建立共享目标、共担风险的战略合作关系的需求。然而在商谈合同时，企业却默认用与对方敌对的思维方式，采用交易性质的合同方法，绞尽脑汁思考可能出现的局面，试图将所有可能性都清楚地写在纸上。允许一方在一段时间后单方面终止合同的“可自行解除合同”等各种条款，被寻求合作的企业用来获取优势。然而，这类策略带来的只是虚假的安全感（因为合作双方自行终止合同都会产生高昂的转换成本，相关条款根本无法实际执行），而且还会催生负面行为，损害合作关系和合同本身。

我们认为，要改善这种局面，应采用另一种截然不同的方法：在正式关系合同中具体写明双方共同的目标，并建立治理结构，让双方期望和利益长期保持一致。合同设计之初即强调建立协作互信关系，不仅具有法律效力，还特别适用于无法预测所有可能性的复杂合作关系，如复杂的业务外包与采购、战略联盟、合资经营、特许专营、公私合作、重大工程项目和集体劳资协议。越来越多的大型组织，如加拿大政府、戴尔、英特尔、阿斯利康及瑞典电信公司Telia，都成功采用了这种方法。

本文将考察正式关系类合同的理论基础，并介绍商谈此类合同的五个具体步骤供参考。

套牢、不完全合同与暗中对抗

公司通常将合同作为一种保障，防止合作一方滥用权力，牺牲另一方的利益为自己牟取利益，如單方面提高或降低成本、更改交付日期或提出更加苛刻的聘用条款。经济学家将这种局面称为“套牢”问题：担心一方被另一方套牢。虽然企业殚精竭虑考虑一切可能的情况，但合同几乎都有缺陷、遗漏和歧义，使套牢问题更加严重。

为了避免被强大的合作伙伴利用，公司领导者运用各种策略，如与多个供应商签订合同，强迫供应商锁定价格，使用“单方面终止合同”条款，或让供应商自行为合同初始阶段过后可能出现的活动负责。一些公司极其重视这方面，甚至建立了“影子组织”，事无巨细地管理供应商。

本文作者之一奥利弗针对合同开展研究，于2016年获得诺贝尔经济学奖。他的一项早期研究预测，为了应对套牢和不完全合同的综合问题，公司很可能在并非重点的领域投资，没有多少收获。举例来说，不只跟一个供应商合作，与多个供应商签订合同，会导致成本增加，运营影子组织亦然。“单方面终止合同”条款对供应商产生反向激励，令供应商不愿为买方关系投资。某供应商公司的CFO告诉我们，“60天后可以单方面终止合同，意思变成了合同只能持续60天。合同规定60天后可能终止合作，回报所需的时间又不止两个月，向这样的客户项目投资有悖于我们对股东的信托责任。”这种局面对创新的影响显而易见，“买方自己想想就知道，指望我们投资创新是不可能的。”

2008年，奥利弗与经济理论学家约翰·莫尔（John Moore）一同，重新讨论过去对合同的研究，意识到还有一个同等重要的问题：暗中对抗。一方停止协作，不再积极主动，或采取对抗行动，这样的报复行为叫做暗中对抗。合作一方未能从合作中获得原本期待的成果，感到责任在于另一方，或另一方未采取合理行动减少损失，就会出现这个问题。感到委屈的一方往往会在十分微妙乃至难以觉察的地方寻求补偿。

奥利弗和莫尔在原有基础上扩展的理论是一种全新的观点，将合同作为参照系，强调要在出现意外情况、需求发生改变的情况下设法保持合作双方期望一致，或根据具体情况更新合同。

新方法

奥利弗和莫尔从经济学角度看待合同问题，与此同时，田纳西大学的科研人员（包括本文两位作者凯特和戴维）协助公司制定新方法，以期实现更健康、更持久的合作关系。他们的“既得利益”法，用于建立正式关系合同，可以让合作双方建立“我们能够从中获得什么”的合作心态（之所以叫做“既得利益”法，是因为合作中任意一方的成功都能符合对方的既得利益）。运用这种方法获得的具备法律效力（因此我们称之为正式合同）的书面合同，包含传统合同的许多内容，但还有共同愿景、指导原则，以及保持双方期望与利益一致的稳健治理结构等构建合作关系的要素。

合作双方基于共同利益做选择，以此为基础的关系契约当然不是什么新鲜的东西。数十年来，关于非正式口头交易的益处已有不少研究和宣传。法律学者斯图尔特·麦考利（Stewart Macaulay）和伊恩·麦克尼尔（Ian Macneil）早在20世纪60年代就提倡这种非合同关系。日本经连会指买方与供应商缔结紧密关系，且通常持有供应商股份，也是一种关系合同（详见《哈佛商业评论》2013年9月刊文章《丰田“经连会”过时了吗》）。

也许多数公司（特别是公司法律顾问）对非正式口头交易不放心，牵涉利益较高时更是如此，这是自然的。现在很多公司认为，被丰田和尼桑等企业成功应用、很受追捧的经连会模式占用资本，限制了灵活性，正式关系合同可以弥补这些缺陷。

付诸实践

开始商讨正式关系合同之前，必须确定这种方法是否适合本公司。部分合作关系属于交易，如购买商品及服务，这样的合作只需要传统合同。但很多组织需求的长期复杂合作关系适合采用我们的既得利益法。

举个例子，温哥华岛卫生局（Vancouver Island Health Authority）和南岛医疗（South Island Hospitalists）合作，让行政人员与医生一同为不列颠哥伦比亚省罹患复杂疾病的患者提供住院照护。2016年，双方建立的传统合同已过期两年，商谈争执不断，毫无进展，于是决定尝试关系合同。在田纳西大学（其中包括凯特）的协助下，双方开始了以下五个步骤：

1.奠定基础

第一步的主要目的是建立“合作”的心态。双方必须有意识地努力建立彼此信赖的环境，彼此坦诚高层次的期望、具体目标和关心的问题。如果原先的合同谈判过程导致了彼此不信任乃至暗中对抗的恶性循环，双方应当反思造成这种局面的原因。

温哥华岛卫生局和南岛医疗抛弃了旧的合同，组建了一支由12位行政人员和12位医生组成的团队，设计正式关系合同。行政人员和医生两两合作，在重点区域建立联系。举例来说，南岛医疗的医生斯彭塞·克里夫（Spencer Cleave）与温哥华岛卫生局财务、法律及风险管理副总裁金·科荣（Kim Kerrone）带领一个小组，主要负责对按付费服务时间计费的付费结构进行重新思考。“我们不再只关注订立合同，”合作团队共同负责人之一、南岛的医生琼·马斯基（Jean Maskey）回忆，“而是希望在多个层面建立良好的合作关系，让我们以行政人员或医生的身份各自成为加拿大医疗行业的领导者。”

2.一同建立共同的愿景和目标

在复杂多变的环境中保持一致的期望，需要双方（而非权力较大的一方）各自明确阐述对合作关系的愿景和目标。

温哥华岛卫生局和南岛团队召开了为期三天的场外会议，认真制定共同愿景：“我们共同組成一支追求卓越的团队，在安全且能提供支持的环境里，共担责任、协同创新、相互理解、勇于行动，关注患者以及我们自身的利益。”以共同愿景为基础，双方制定了四项希望获得的成果：

为患者提供优质护理（建立正规稳健的质量结构）。

可持续、有弹性的住院医师服务（加强人才招聘、培训和人才保留；建立灵活高效的医师排班模式；明确规定医师服务范畴及工作量；建立更加紧密的各部门合作关系；培训现有的和将来的住院医师领导者）。

强有力的合作（继续在温哥华岛卫生局和南岛医疗团队之间建立健康的合作关系）。

最佳住院医师服务（主动管理预算，优化收费制度，审查工作量，提高运营效率）。

随后，团队在研讨会上进一步挖掘，确定了高层次的期望成果，七个目标和22个战略及可衡量目标。例如，一个目标需要改进老旧的医疗保健计划（Medical Services Plan，简称MSP）计费方式，以获取医疗成本补偿。双方创建了一个合作项目，共同提供计费支持和IT技术，开发计费程序，充分利用费用减免，最终将成本补偿率从87%提升到100%。

3.制定指导原则

合作中发生有损价值的争执和暗中对抗，是因为一方或双方感到自己受到了不公平对待。如果对签订合同后的发展有诸多不明之处，这个风险会很高。第三步是合作双方制定六条指导原则，在合同层面防止出现对抗报复行为。

互惠、自主、诚信、忠实、平等、正直——这六大原则是运用既得利益法制定合同的基础，并提供了一个框架，用于应对合作中发生无法预料的情况时可能出现的分歧。

温哥华岛卫生局和南岛医疗将对以上原则的解读正式写在合同序言里，利用这些原则制定了新的合作规范。例如在“互惠”原则中，双方强调“追求互利和相互理解”；“平等”则点明了合同中不可避免的不平等：我们致力于实现公平，但不一定始终保持平等。我们将根据对需求、风险和资源的均衡评估制定决策。

此处需要再度阐明，这些指导原则具有法律效力。虽然合同语言并不明确，但在发生纠纷时，法院有权对其进行解读。前不久加拿大最高法院处理了一个案件，某特许加盟商声称受到了品牌方的不公正对待。这就凸显出正式关系合同的好处。没有几家公司愿意冒着花大钱打官司的风险触犯指导原则，合同在一定程度上可以规避不当行为。

4.期望及利益一致

通过前三个步骤为合作打下基础，双方要开始商讨这笔“生意”的具体条款，如责任、价格和评价标准。正式关系合同的所有条款和条件都要符合指导原则，这一点非常重要。双方都具有合作的心态，订立合同会成为一个共同解决问题的过程，而不是对抗竞争。

温哥华岛卫生局的金·科荣描述了既得利益法如何打破这样的僵局。“我们努力让合作中的经济情况完全透明，采取解决问题的思维方式取代谈判的思路，”她告诉我们，“我们把一切都放到台面上，让合同团队设法用我们现有的预算解决问题。”

最终双方找到了取代死板的按工作时间计费法的新方法。他们设计了一种混合定价模型，综合了固定利率和浮动利率，并加入了提升效率的激励因素。这个模型也让医师对排班拥有了自主权。团队意识到，要优化排班、实现高质量的医疗护理，没有人会比工作在一线的医生更合适。在这种新的定价模式下，住院患者数量少的时候，医师可以选择休假，为卫生局节省成本。如果住院人数很多，医师可以根据预算和患者照护需求安排工作时间。南岛可以通过改善效率和计费来获取奖励金，再将这笔资金投入他们热衷的科研和医疗质量提升项目。双方都认为新的模式是双赢解决方案，之前的合同无法实现这样的局面。

5.保持一致

这一步是要双方在合同条款的基础上更进一步，在合同中正式建立治理机制。卫生局和南岛建立了四个联合治理团队，负责“维持”关系合同：

“合作”团队，重点关注合作关系是否健康。

“杰出”团队，主要负责质量管理、转型项目、持续改进，以及新创意的优先级处理及跟进。

“可持续”团队，负责管理工作量、排班、招聘和人才保留。

“最优价值”团队，关注财务、计费、工作量优化和运营效率。

各团队定期会面，评估共同愿景、目标、成果及指标等方面的进展。

合同还确定了一个二次治理机制，即一种“双重管理”，为四个治理团队各指派一位行政人员和一位医疗人员。南岛的医生肯·史密斯（Ken Smith）说，这种方法鼓励双方彼此坦诚，建立信任。“以前如果担心什么问题，我们根本无处可说，现在我有一个非常信赖的高管搭档。如果我要做一个紧要的决定，或者有个难题等不到下次正式会议，我可以打电话给双重管理搭档，跟他讨论一下。”

这样的搭档在治理团队以外也被大力提倡，可以用于巩固各个层级的合作关系，建立信任。例如非正式搭档金·科荣和琼·马斯基，两人都说正式关系合同对于自己所在的组织而言是“变革性”的。两人都表示，建立关系合同之前和一年后的调查结果非常准确：仅仅两年时间，对这种合作关系表现出积极态度的人就增加了84%。行政人员和医疗人员以前认为双方合作关系已经“破裂”“失常”“充满怀疑”，现在表示双方“齐心协力”“相互信任”“相互支持”。

科荣还提到财务效益。“行政人员和我们医生第一次一同进行创新，以有限的预算提升效率，优化医疗照护，”她说，“我们不仅将成本控制在预算内，还通过改进MSP计费流程实现了利润增长。在公费医疗环境里，这正是我们需要关注的。”

治理结构也帮助双方克服了范围渐变（scope creep）的难题。合同于2016年及2017年建立时，加拿大通过了一项法案，将安乐死合法化。如何正式应对这个问题，当时尚有许多不明确。因此可持续团队开展试点项目，探索如何合理地将增加的工作以及医疗提供商的新职责分配到医疗人员的工作日程和定价模式里。这样一来，就不会再发生“不归我们管”的争执，而是会生出“根据我们的意向声明，该如何适应新的现实”的积极态度。