以《此间的少年》为例的同人小说合理性分析

夏羽翾

【摘 要】2016年10月11日着名武侠小说家金庸先生起诉作家江南同人小说作品《此间的少年》著作权侵权的报道引起各大媒体的关注。一度兴盛一度兴展却又游走在法律边缘的“同人作品”被推向前台，引起了同人小说界恐慌。由于金庸先生的作品在华人范围遍及，享有极高知名度和崇高声誉，使得原本就存在争议的同人小说，前途更加扑朔迷离。本文分析同人小说的法律地位，以《此间》为例详细分析同人小说的合理性，给予同人小说一定的保护。

【关键词】同人小说；著作侵权；合理使用

一、同人小说的法律地位争议问题

同人小说是一种利用现有的漫画、动画、小说、影视等作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行二次创作的文学创作形式。①人小说作者在创作之初是基于个人爱好，通过网络等平台在具有同样爱好的群体间进行自由传播达到自娱自乐的效果，是以非营利性目的的。但是随着同人小说的传播和受众扩张，在创作完成之后越来越多地涉及商业利用。因此同人小说的侵权问题在法律理论与实务界引起了强烈的争议。

著作权法保护的对象是文学、艺术作品，同人小说是否是著作权法上的作品呢？在文学、艺术和科学领域内，只要是具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力创作成果都称为作品。演绎同人作品是基于原作品的表达、人物设计等基本内容的稍作改变，仅仅是有了新的表达，这类同人小说由演绎作品制度的规制。这里需要研究的是原创性表达的非演绎作品，非演绎性同人作品仅是基于原作品人物全新的创作与表达，其情节的展开基于的时代背景，价值观念都是同人作者的全新创作。这就是符合了著作权法上作品独创性的要求，当然属于著作权法上的作品。

二、同人小说侵权问题中的合理性分析

下面就《此间的少年》为例以学界公认的合理使用标准分析非演绎同人小说合理存在

（一）使用行为的非营利性与善意的目的

在各国司法实践中，构成合理使用的前提大都要求以非营利性目的。对合理使用非营利性的要求主要出于公平原则的考虑，如果允许使用者无偿利用他人所有作品并因此从中获利，有可能降低原著作人获得的收益，而且是对原著作人著作权的侵犯，因侵权而获益对著作权人而言是不公平的。我国著作权法第二十二条列举的12种合理使用的情形，均属于非营利性使用。

当然并不是任何商业使用行为均被排除在合理使用范围之外。作为对著作权人的一种合理限制，在符合转换性使用的前提下，对新作品进行商业利用，也符合鼓励创作、及促进作品传播的立法目的。合理使用的合理性要素判断应该是原著作权人是否因新作品而受到损失，而不是新作品本身是否获利。《此间》作者出于对金庸小说的热爱，以小说中的人物名称转用到新作品中，基于不同的时代背景创作了完全不同的故事，表达出了新的思想和内涵。

（二）被使用部分的数量和质量

一般来说，新作品对原作品数量和质量的使用体现对原作品是否构成抄袭及实质性的取代。使用原作品的数量越多，使用的越是原作品的独创性表达的部分，就很容易让受众混淆，极大可能替代原作品，合理使用的可能性也就越小。如大量引用原作和原作的精华部分，容易造成对原作的实质性替代，通常较难认定为合理使用。

被使用作品的数量和质量，并没有一个固定的量化标准，需要根据涉案作品的具体情况进行确定。在Campell案中被诉作品大量使用了原作品片段，几乎全部使用了原曲主要旋律，但美国最高法院仍然认定构成合理使用。②原因在于，在模仿和讽刺性转换使用中，新作品创作的目的是批评原作品，只有实质性使用原作品内容的前提下，才能让作者准确的了解两者之间的联系，才能达到批评、引用或说明特定问题的目的。因此，使用的数量和质量对于合理使用的认定并不是绝对要素，基于戏仿、讽刺等使用实际需要，有时候需要大量使用原作品片段。

（三）使用对原作品潜在市场或价值的影响

市场价值考量相对于作品性质等要素，存在直观性和可操作性；而且保证著作权人合法权益是鼓励创新的根本动力。如果新作品將实质性替代原作品，从而对原作品的潜在市场和经济价值产生实质性影响，新作品对原作品的使用，较难认定为合理使用。在构成转换性使用的情况下，并不必然会损害原著作权人获得利益的可能性，因为并没有证据证明，新作品会对原作品的购买者产生分流，恰恰相反，基于新作品与原作品之间的关联性，新作品的受众有可能反过来购买原作品，从而促进原作品的销量。非演绎作品，存在内核的不一致，其受众、目标市场等亦不相同，将原作品的转换使用不会对原作品的潜在市场和经济价值产生不利影响。

三、总结

非演绎类同人作品仅使用原作的人物名称、性格等思想性元素，而不直接引用原作对这些元素的独创性人物设计，人物关系等描述性内容。单纯的人物名称不是著作权保护的对象，作品中人物的设定是作者的原创表达，且著作权保护的是独创表达而不是思想，因此该类同人作品与原作不能构成实质性相似。虽然读者在阅读或观看时联想到原作，但是并不会与原作产生混淆，因而不是原作的替代品。在《此间的少年》案中，作者使用了金庸武侠小说中的大量人物名称及一定的人物性格、简单的人物关系，描述了完全不同的故事，表达了不同的情感。新作品为校园写实小说，表达的是身处校园生活的青年学子的匆匆青春与迷茫；而金庸先生的原作品为武侠奇幻小说，展现江湖侠客的侠骨柔肠。两者无论从市场认知度、市场定位、受众群体亦或是出版市场等方面分析，均不存在相互取代或替换的情形；即便《此间的少年》进行商业化利用，与金庸先生的武侠小说也不存在重叠市场；再者，《此间的少年》的出版、发行及其他商业化利用，亦不会对金庸先生的武侠原作品产生负面影响，更不会贬损原武侠作品的市场价值。

注释：

① 江丽.浅析同人作品的法律属性[J].法制博览，2018（11）.

②Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510 U.S. 569 （1994） Supreme Court of the United States.

【参考文献】

[1]江丽.浅析同人作品的法律属性[J].法制博览，2018（11）.

[2]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权，2016（12）.

[3]赵婧婧.同人小说作品著作权法律问题研究[D].陕西师范大学，2018.