论地方立法的范围

包玉秋

[摘  要]《立法法》修改后，辽宁省9个“设区的市”获得地方立法权。2015年至2018年，9个新增立法权城市的人大及其常委会，依法积极行使地方立法权，制定地方性法规31件，包括地方立法规则的事项以及城乡建设与管理和环境保护的事项。从两大类地方立法的范围看，存在地方立法的缺位和越位问题，需要在未来立法中不断完善和发展。

[关键词]《立法法》;地方性法规;地方立法范围;地方立法权

[中图分类号]D902  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2019）12-0025-05

2013年，党的十八届三中全会提出，“逐步增加有地方立法权的较大的市的数量”;2014年，黨的十八届四中全会进一步明确，“依法赋予设区的市地方立法权”，并强调“加强备案审查制度和能力建设”;2015年，《立法法》修改，依法赋予设区的市作为立法主体;2018年，修改后的《宪法》第100条增加第2款，使设区的市作为立法主体获得宪法依据。截止到2018年3月，在全国12600多件地方性法规中，包括自治州在内的323个获得地方立法权设区的市，制定地方性法规595部。就辽宁省而言，《立法法》修改前，有5个“较大的市”拥有地方立法权，包括省会城市沈阳，还有大连、鞍山、抚顺和本溪4个国务院批准的较大的市;《立法法》修改后，辽宁省所有设区的市都享有了地方立法权，在原有5个“较大的市”的基础上，又有丹东、锦州、营口、阜新、辽阳、铁岭、朝阳、盘锦及葫芦岛9个“设区的市”相继获得地方立法权。这样，辽宁省拥有地方立法权的城市，就由原来的5个扩容到14个。通过文献检索和收集资料可知，2015年至2018年，辽宁省9个新增立法权城市的人大及其常委会，依法积极行使地方立法权，共制定地方性法规31部。本文主要研究这31部地方性法规，查寻其中的问题，并加以分析。

一、设区的市地方立法的事项

2015年至2018年，辽宁省9个新获立法权的设区的市，在三个方面进行了地方立法：一是制定地方立法规则;二是制定城乡建设与管理的地方性法规;三是制定环境保护的地方性法规。如果将后两个方面作为一类，那么，9个设区的市的地方立法可以分为两大类。

1.关于地方立法规则的事项。从启动地方立法的时间看，始于2015年10月1日。《立法法》第72条第4款规定：设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省级人民代表大会常务委员会根据本省的相关因素确定。据此，辽宁省第十二届人大常委会第二十一次会议通过《辽宁省人民代表大会常务委员会关于确定9个设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定》[1]，辽宁省9个设区的市的人民代表大会及其常务委员会自2015年10月1日起，可以开始制定地方性法规。

从启动地方立法的名称看，辽宁省9市在获得地方立法权后，制定的第一部地方性法规，都是本市人民代表大会及其常委会的立法规则，而且名称统一，统称为“立法条例”，具体名称为《某市人民代表大会及其常务委员会立法条例》，生效时间集中于2016年间[2]。由此可见，获得地方立法权的9个市级人大及其常委会，都将制定“立法规则”放在首要位置，重视地方立法规则的制定，立法规则首先是立规，以此规范本地区的立法行为，解决依法而法的问题。

从“立法条例”的字面含义看，一是“立法”，包括“制定地方性法规”和“制定地方规章”;二是“条例”，作为法的形式，明示了地方性法规的制定机关、效力层级、空间效力以及调整范围等;三是立法目的，都是为了规范本市的地方立法活动，推进科学立法，实现民主立法，提高立法质量，为推进法治建设提供制度保障。9个设区的市人大及其常委会的“立法条例”，从地方立法的范围、地方立法的权限、地方立法的程序、法规解释、适用与备案等方面作出了具体规定，为地方立法提供了规则依据。

2.关于城乡建设与管理和环境保护的事项。根据《立法法》第72条第2款的规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会有权对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规[3]。设区的市在行使地方立法权时，围绕本地区经济和社会的发展，精准选择立法项目，在注重地方立法的立规与立制的同时，关注城乡建设与管理，关注地方环境保护问题，因地制宜进行具有针对性和可操作性的地方立法，实现地方立法与地方经济社会发展的良性互动。辽宁省设区的市人大及其常委会在以下两个方面制定地方性法规。

关于“城乡建设与管理”事项的地方性法规，立法规定的比较全面共10件，包括城乡规划、基础设施建设和市政管理三个方面的内容：一是城乡规划，如城乡规划条例（辽阳市和铁岭市）;二是基础设施建设，如城市供热条例（朝阳市、营口市）、城市供水用水管理条例（营口市）;三是市政管理，如城市管理综合执法条例（锦州市）、城市市容和环境卫生管理条例（葫芦岛市、辽阳市、盘锦市）、烟花爆竹销售燃放管理条例（辽阳市）。这些“城乡建设与管理”方面的地方性法规，围绕地方经济和社会发展，在城乡规划、城市供热、城市供水用水、城市管理综合执法、市容和环境卫生等方面，为营造良好的营商环境保驾护航。

关于环境保护的事项的地方性法规，在9个设区的市中，有7个城市制定了9部环境地方法规，包括大气资源、水资源、矿藏资源、湿地和海岸线四方面的内容：一是大气资源，如大气污染防治条例（锦州市）;二是水资源，如饮用水水源保护条例（铁岭市、葫芦岛市）、地热水资源保护管理条例（丹东市）、饮用水水源保护区污染防治条例（营口市）;三是矿藏资源，如矿山生态环境恢复治理条例（朝阳市）;四是湿地和海岸线，如鸭绿江口湿地国家级自然保护区条例（丹东市）、湿地保护条例（盘锦市）、海岸带保护与利用管理条例（锦州市）。环境保护方面的地方立法越来越完善，且呈现出不断增加的趋势[4]。

由此可见，设区的市基于“先程序，后实体”的步骤，首先进行地方立法规则的制定，随后在“城乡建设与管理、环境保护”方面进行了一定规模的地方立法。但是，按照《立法法》的规定，设区的市立法权限范围包括三个方面，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”。从目前设区的市已经制定的地方性法规涉及的领域看，有的地方性法规，没有制定出来，存在地方立法的缺位问题;有的地方性法规不属于上述三类，存在地方立法的越位问题。

二、设区的市地方立法的缺位

根据《立法法》第72条第2款的规定，辽宁省9个设区的市人大及其常委会在城乡建设与管理和环境保护两个方面制定了19部地方性法规。但是，仍然存在立法空白，存在地方立法的缺位。表现在：

1.关于环境保护的地方性法规尽管比较全面，但尚有缺位。辽宁已经制定的省级地方性法规包括大气资源、水资源、矿藏资源、湿地和海岸线四个方面，还有土地、森林、草原、野生生物、自然遗迹和人文遗迹等方面的内容存在地方立法的空白，期待未来的立法加以逐步完善。以自然保护区的专门地方立法为例，《自然保护区条例》立法，在辽宁省一级和市一级都存在立法空白，这一地方立法状况与本地区的环境发展状况不协调。辽宁省现有105个自然保护區，其中18个国家级自然保护区，32个省级自然保护区，其余为市县级自然保护区。辽宁省的国家级自然保护区涵盖自然生态系统类、野生生物类和自然遗迹类三个类别的七种类型，以森林生态系统类型居多。1994年，国务院制定《自然保护区条例》，作为行政法规，立法位阶较低，尚未上升到“法律”层面，但是，毕竟有了全国性的统一立法;随后，各省级城市纷纷进行自然保护区的专门立法[5]。辽宁在省级层面和市级层面，虽然没有自然保护区的“专门”立法，但先后出台了与自然保护区相关的规范性文件[6]，使自然保护区的保护、建设和发展有法可依、有章可循。但是，就专门的自然保护区的地方立法而言，辽宁省在省一级和市一级都存在地方立法上的空白。自然保护区的发展，需要法治的保障。因为，只有通过地方立法，加强对自然保护区的管理、协调和监督，才能妥善处理好自然保护区管理与当地经济建设及居民生产生活的关系。设区的市可以结合本地自然保护区的具体情况，因地制宜地制定《某市自然保护区条例》，既可以为保障本地区自然保护区提供法律保障，又为本省自然保护区条例的立法积累经验和提供素材。

2.关于历史文化保护方面的地方立法，包括具有历史、艺术和科学价值的物质文化遗产和世代传承的非物质文化遗产等，尚存在地方立法的空白和缺位问题。按照《立法法》的规定，设区的市立法权限范围包括“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个方面，检索9个设区的市自2015年至2018年的31件地方性法规，只有“城乡建设与管理”和“环境保护”两个方面的事项，没有“历史文化保护”的事项，导致地方立法的权限与立法需求不相适应。一个地区的发展，如同一个国家，既要关注硬实力，也要关注软实力。如果说关于城乡建设与管理和环境保护的事项，属于地方发展的硬实力的话，那么历史文化保护的事项，则属于地方发展的软实力。以地方立法为地方经济社会发展保驾护航，需要保持地方立法内容的均衡，既需要硬实力方面的地方立法，也需要软实力方面的地方立法，如针对辽宁老工业基地中的工业文化遗产的保护等方面的事项，进行专门立法，无疑有利于本地区的营商环境营造。

3.关于地方立法的形式，现有设区的市的地方性法规均为自主性立法，缺少实施性立法。《立法法》第73条将地方立法概括为执行性立法和自主性立法两类[7]。依据《立法法》第73条第1项，“执行性立法”或“实施性立法”，是指在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等事项上，上位法有规定，而且要求地方制定执行性规定的，应当及时制定;上位法虽然没有要求制定执行性规定的，但其基本原则、制度、措施、处罚等需要具体化，可以制定执行性的地方性法规，以补充和细化上位法，通过细化上位法来体现地方特色，使上位法更具有可操作性。当然，上位法的规定明确具体，具有可操作性，也没有要求制定执行性规定的，则没有必要重复立法，这涉及到自主性立法中立法权的边界和空间问题。依据《立法法》第73条第2项，“自主性立法”是指没有上位法，为解决地方经济社会发展的问题，设区的市自主的制定地方性法规。实践中，还有《立法法》第73条以外的第三种形式，即“试验性立法”或“先行立法”，发现立法空白点，针对不能通过全国和全省统一立法的事项，根据国家立法原则和精神，尝试探索解决地方的问题，为国家立法提供素材和蓝本，积累经验。由于设区的市刚刚行使地方立法权，以“自主性立法”为主，未来设区的市在立法过程中，应当既注重“自主性立法”，也强化“执行性立法”，还可以“先行性立法”，找准立法空白点，领会国家和省级立法机关的立法原则和精神，积极探索、大胆尝试，在解决地方立法问题的同时，为国家立法提供蓝本，积累经验。

三、设区的市地方立法的越位

设区的市地方立法的越位，主要指突破《立法法》第72条规定的地方立法的范围。辽宁省设区的市在地方立法的内容上，突破“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”范围的立法项目，主要有两大类：一是地方立法规则的制定;二是优化营商环境、殡葬管理、文明行为促进三个方面的地方立法。这两类地方立法，难以纳入《立法法》第72条第2款城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，如果归属于本条款的“等”之外的地方性事务，则存在地方立法的越位问题。

1.关于地方立法规则的制定。从实然角度看，9个设区的市人大常委会无一例外地制定了本市的地方立法规则，即《立法条例》，其制定的必要性在于：一是实施《立法法》的需要。《立法法》作为国家立法制度的一部重要法律，对设区的市的地方立法权有明确的规定和要求。制定地方的立法规则，就是为了建立设区的市的立法制度，规范立法活动，使地方立法有章可循并有序推进。二是健全完善地方立法体制的需要。制定地方立法规则，规范地方立法程序，明确立法工作的体制、机制和遵循的原则，是有效行使立法权、提高立法质量和效率的重要保证。三是探索地方立法经验。地方立法是中国特色社会主义法律体系的组成部分，提高地方立法质量是国家对地方立法的新定位和新判识。此外，通过程序法的制定，让立法者本身体验立法的过程，为制定本市第一部实体法积累经验。先程序、后实体，先行制定立法的程序法也是省人大的统一要求[8]。

从应然角度看，9个设区的市的地方立法规则，是否属于立法法第72条范围之内，则需要具体的分析。如果将地方立法规则的制定，归属于“等”之内，则涉及地方立法项目的重复选择，即重复立法的问题。对于地方立法的规则，是9个设区的市各自分别制定地方性法规？还是制定省一级的地方性法规，由9个设区的市统一适用？二者各有利弊。如果是前者，有利于提高地方立法的效率，提升地方立法的权威性和统一性;如果是后者，则有利于体现地方立法的特色，提升地方立法的针对性和可操作性。

本文主张，由省一级统一制定地方立法的规则。其理由在于：一是符合《立法法》第72条的规定，实现依法立法。从《立法法》第72条第2款的规定本身，读不出制定地方立法规则的内容，尽管有其现实可行性与合理性，但是合理性与合法性，在法理上是两个不同的问题。二是避免重复立法。由于立法调整对象的趋同，导致实际操作过程中，地方立法规则的制定大同小异，多有重复，不可避免地出现照抄照搬的现象，如篇章设置、原则与规则的确立等，导致地方立法创新难度较大，也削弱了地方性法规的针对性实用性，使地方性法规很难真正解决地方发展中的实际问题。从立法原意看，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。为此，在依法赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规[9]。三是如果将地方立法规则的制定，归属于“等”之内，而将“优化营商环境、殡葬管理和文明行为促进”三方面，归属于“等”之外，则又产生地方立法事项的随意和任意。

2.关于优化营商环境、殡葬管理和文明行为促进的地方立法。“优化营商环境、殡葬管理和文明行为促进”的地方立法，难以直接将其归类于“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”三个方面，但是，是否归属于兜底条款的“等”之中？如果属于“等”的范围，是“等外”等，还是“等内”等？于是涉及到对“等”的理解问题。

《立法法》第72条关于“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”的界定，属于原则性规定;关于等内与等外的确定，关于中央立法权和地方立法权的设定，都需要进一步明确。由此，《立法法》规定的“等”，是当下地方立法的权限范围？还是为未来地方立法的预留空间？在地方立法过程中，需要明确地方立法的权限和范围，明晰界限，才能明确界定立法项目和立法内容，做到立法项目精确化和立法内容精准化。

如果设区的市的地方人大及其常委会的立法范围以“地方性事务”为界限，不仅限于“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三方面，则是对于“等”在立法范围的突破。也就是说，只要是地方事务，只要立法目的是针对本地方的，都可以进行地方立法。这样，关于“优化营商环境”“殡葬管理”和“文明行为”的地方立法问题，可以归属于具有本土性和地域性的其他“地方性事务”，当然可以进行地方立法，以最大限度地激发地方活力、创造力和创新性。由此又产生关于“地方性事务”的理解界限。一般认为，与《立法法》规定的地方性事务相对应的是全国性事务，如设区的市城市市容的规定就属于“地方性事务”，这类事务不需要国家行使立法权。因此，需要合理界定《立法法》第72条第2款关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，具体讲：“城乡建设与管理”方面的事项，包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等;“环境保护”方面的事项，包括大气、水、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等;“历史文化保护”方面的事项，包括具有历史、艺术和科学价值的物质文化遗产和世代传承的非物质文化遗产。

注释：

[1]以辽阳市为例：辽宁省人大法制委员会于2016年3月16日召开会议，对辽阳市人大常委会报请省人大常委会批准的《辽阳市地方立法条例》进行审查。法制委员会认为，鉴于丹东、锦州、营口、辽阳、铁岭、朝阳、盘锦等七个设区的市报请省人大常委会本次会议批准的立法条例或制定地方性法规条例，所规范的内容属于同一类事项，但法规名称却不尽一致。法制委员会认为，上述七市的法规名称应予以统一。建议将《条例》的名称修改为《辽阳市人民代表大会及其常务委员会立法条例》。以上资料来源于：2016年3月22日，省人大法制委副主任委员卢东，在辽宁省第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议上所作的《关于〈辽阳市地方立法条例〉审查情况的说明》。

[2]以辽阳市为例：辽宁省人大法制委员会于2016年3月16日召开会议，对辽阳市人大常委会报请省人大常委会批准的《辽阳市地方立法条例》进行审查。法制委员会认为，鉴于丹东、锦州、营口、辽阳、铁岭、朝阳、盘锦等七个设区的市报请省人大常委会本次会议批准的立法条例或制定地方性法规条例，所规范的内容属于同一类事项，但法规名称却不尽一致。法制委员会认为，上述七市的法规名称应予以统一。建议将《条例》的名称修改为《辽阳市人民代表大会及其常务委员会立法条例》。2016年3月22日，省人大法制委副主任委员卢东，在辽宁省第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议上所作的《关于〈辽阳市地方立法条例〉审查情况的说明》。

[3]《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”

[4]《朝阳市水资源管理条例》经朝阳市第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过;2018年11月28日由辽宁省第十三届人民代表大会常务委员会第七次会议批准通过，条例自2019年5月1日起施行。

[5]全国20多个省、市、自治区的人大及其常委会，制定了本地区的“自然保护区管理办法”，如内蒙古、吉林、黑龙江、浙江、福建、海南、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、新疆。

[6]辽宁省及相关的设区的市，针对重点自然保护区，有分散的自然保护区的相关地方立法，如《辽宁省森林和野生动物类型自然保护区管理实施细则》（1987年）、《蛇岛老铁山国家级自然保护区管理办法》（1983年）、《铁岭凡河省级自然保护区管理办法》（2010年）、《大连斑海豹国家级自然保护区管理办法》（2011年）、《丹东鸭绿江口湿地国家级自然保护区管理办法》（2018年）。

[7]《立法法》第73条规定：地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。……制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。

[8]关于《盘锦市人民代表大会及其常务委员会立法条例》的说明，参见辽宁省人民代表大会及其常务委员会官网2019年7月19日的訪问。

[9]全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国：详见在2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上，关于《中华人民共和国立法法修正案（草案）》的说明。

责任编辑  宋桂祝