集资诈骗罪“非法占有目的”的反思、质疑与出路

严伟青 陈静

关键词集资诈骗罪 非法占有目的 司法推定 非法集资

一、集资诈骗罪“非法占有目的”的认定

“非法占有目的”是集资诈骗罪的构成要件之一，在司法实践中认定时一般采用从客观行为推定的形式。但非法占有目的作为主观的超过要素，意味着行为人主观上存在非法占有目的，并不必然都由客观事实外化出来。这种由客观行为反推主观目的的做法引起了诸多争议。因此，我们有必要对集资诈骗罪中“非法占有的目的”的认定进行检视。

（一）学界对集资诈骗罪“非法占有目的”的理解与争议

学界对非法占有目的的理解主要存在以下主张，一方为非法占有目的必要说。，其不论对非法占有目的作何理解，均以非法占有目的为必要要件，另一方则主张“非法占有目的”的不要说。但由于非法占有目的是存于行为人内心的主观状态，回溯行为当时的心理状态存在一定难度，故在司法实践中对“非法占有目的”的认定只能采推定的形式。这就在司法实践中和学术界留下了大量值得商榷的空间。

（二）集资诈骗罪“非法占有目的”的认定与适用

目前，涉及到集资诈骗罪“非法占有目的”认定问题的规范性文件主要有以下几个：2001年的《最高人民法院关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）以及2011年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《纪要》将金融犯罪可以认定为“非法占有目的”的情形进行了罗列，同时，《解释》也将诈骗方法非法集资可以认定为“非法占有目的”的情形进行了规定。

从上述法条及公布的相关案例看，司法实践认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”，往往采取的处理方式是，通过行为人事后对集资款的用途、处理以致不能或者逃避返还集资款的结果来反推行为人的非法占有目的。具言之，有以下几种认定模式：

第一，通过集资后的非法占有事实来反推事前或事中非法占有目的的存在。在认定“非法占有目的”过程中，不论行为人集资的方式为何，也不论行为人在集资前的主观状态如何，如果行为人存在将集资款大量私用挥霍的情节，最终导致资金链断裂，或者行为人集资后“携款潜逃”，便推定集资行为的“非法占有目的。”但其实私用挥霍集资款或携款潜逃的行为都是集资后的事后行为，以事后的行为倒推事前的主观状态显然是不合理的。笔者认为，关于集资诈骗罪的认定，其非法占有目的的产生时间至少应该是在进行非法集资当时，而对事后非法占有集资款进行私用的行为并不能直接推导出行为时便存在非法占有目的。但是在本研究涉及案例中，只有张燕、焦世和案大致可以透过案件事实看出一开始便具有的非法占有目的。而大部分非法占有目的的認定都是通过事后非法占有的事实推定事前的主观状态。

第二，通过证明“明知无偿还能力”“巨额损失不能返还”来反推非法占有目的的存在。其实，这一推理结果存在被推翻的可能，但裁判的作出不应该允许这样的可能性存在。因为集资是为了资金需求，而偿付能力却是随着经营状况的变化而改变的，如此并不能以此时的无偿付能力来证明行为人一开始便抱有非法占有目的。譬如行为人公司亏损，急需资金扭亏为盈，但却经营失败导致集资款难以归还的情况。在司法认定的过程中将这种经营风险也归咎于行为人的主观过错之上似乎是不严谨的。

二、集资诈骗罪中司法推定之归罪风险

对于集资诈骗罪中非法占有目的的认定，司法通过客观的结果事实来反推主观的目的。虽然主观目的通过客观事实来推定有一定道理可言，但如果推定未能把握合理的界限，过分关注结果的推定作用，就会陷入客观归罪的泥淖。综观《纪要》与《解释》关于非法占有目的的规定，其中之规定过于偏向性地将关注点放置于结果之上，如此只会使得集资诈骗罪的认定过程被逼向客观归罪的深渊，也有悖于主客观相一致的原则。

例如《解释》中的第一项规定，集资所得的资金未用于生产经营或者用于生产经营的资金与所筹资金不成比例，导致集资款难以返还的，则推定集资行为具有非法占有目的。该条认定非法占有目的，主要基于两个条件，归纳而言：一是经营不当（包括未用于经营），二是导致集资款难以返还。笔者认为该规定极易导致客观归罪，具言之，从条文的意涵可以看出，经营不当包括两种情形，第一种情形是未用于生产经营，第二种情形是用于生产经营的资金与所筹资金明显不成比例。

笔者以为，第二种情形尤为人所诟病。首先，所谓“明显不成比例”如何界定没有规定明确的标准，这就极有可能导致在对非法占有目的的司法推定过程中，将“明显不成比例”沦为司法判决的套话。其次，所谓“生产经营”如何理解没有明确的标准。也正因为“生产经营”界定标准的缺失，为了保证集资款使用的安全性，司法往往下意识地将用于高风险的诸如股票、期货之类的投资部分排除于生产经营之外。因为这类投资虽然收益高，但面临的风险也高，一旦出现风险极可能导致集资款亏空。因此，如果集资款大量用于这类投资，司法推定集资行为的非法占有目的。最后，不可否认的是，市场经济决定了生产经营方式的多元化以及经营渠道的多样性。出于融资赚取高收益的需要，将资金投入到证券、期货等领域也是现代商业运作的合理途径之一。如果将行为人的这一投资行为作出否定性的评价，难免会有刑法干预过度之嫌。

为此，不可简单地认为行为人将集资款用于高风险投资而未投入实体的生产经营便存在集资行为的非法占有目的。在司法认定集资诈骗罪的非法占有目的时，正是由于这一推定模式的存在界限不明或在司法实践中存在认识偏差的情形，才使得司法机关纠结于对“经营不当”的论证，而忽视了现实生活中融资风险存在的合理性以及经营不当与非法占有目的之间的内在联系问题。

三、集资诈骗罪“非法占有目的”认定的路径思考

目前对集资诈骗罪非法占有目的的司法推定存在逻辑不清、易导致客观归罪、未厘清非法占有目的的产生时间等问题，为此，有必要对这一司法推定模式进行理性地匡正，以寻求集资诈骗罪非法占有目的认定的合理出路。

（一）基于结果进行认定的同时兼顾行为对非法占有目的的推定作用

在进行集资诈骗罪非法占有目的的推定时，不能仅仅考虑有无结果的发生，还应充分考察该结果与集资行为以及对集资款的使用行为有无直接的因果关系。比如，行为人在集资款筹到后根本没有将集资款投入经营，而是完全用于私用挥霍，或者直接卷款潜逃，逃避返还集资款的，则可推定行为人集资时具有非法占有目的。但如果仅仅是因为集资人投资经营不善或者未能评估到投资风险最终导致亏损则不宜以刑事法律来进行调整，或者如有符合非法吸收公众存款等罪构成要件的情形，则以相应犯罪做入罪化评价。根据不够明确的证据和论证推定集资诈骗罪的非法占有目的，不论如何都是没有依据可循的。

（二）允许反证推翻非法占有目的推定

对集资诈骗罪中非法占有目的的认定，由于采用司法推定的模式，所得出的结论并非是必然的。这种因果关系不具有完全的确定性，存在被人类的相反经验推翻的可能，其盖然率可能存在着例外的情况。为了更能体现公平与正义，让司法推定得出的结论更具科学性，基于正面证据进行非法占有目的推定的同时，应允许以反证推翻非法占有目的的推定。

（三）如何判断“非法占有目的”产生时间

如前文所述，非法占有目的产生时间的不同会直接影响对集资行为的定性，事前的非法占有目的、事中的非法占有目的以及事后的非法占有目的对应集资行为的不同认定。非法占有目的的产生时间之概念，直接对应于非法占有目的之客观的持续的存在形式和运动表现，是我们辨识非法占有目的产生状况之共同要素的工具。尤其在以事后的非法占有事实来推定集资诈骗罪的过程中，需要对行为人的行为以及导致的损害结果进行全面综合的考察，必须严格恪守行为与责任同时存在原则的边界，防止客观归罪。譬如，行为人在集资后通过隐匿、转移等方式非法占有集资款，通过该行为，至少可以推定行为人在集资后产生了非法占有目的，但是能否直接认定其具有非法占有目的的集资诈骗罪，尚有待进一步考察。

综上，并不是事后非法占有集资款的事实，都可以推定非法占有目的，实践中需要结合客观行为事实与结果事实进行综合考量，同时所得出的结论应当符合主客观相统一的要求。