论一般法律原则作为国际法渊源的正当性及必要性

[摘 要]《国际法院规约》第38条第3款规定一般法律原则为国际法的渊源之一，但是与国际条约和国际习惯不同，一般法律原则存在的模糊性导致其作为国际法渊源之一的地位受到质疑。例如，一般法律原则与国际习惯在概念上相混淆;一般法律原则起源于国际条约和国际习惯;一般法律原则在国际法院很难适用等。但其实，这些质疑主要来源于对一般法律原则含义的错误解读。拟着重分析一般法律原则的含义，从而反对对一般法律原则的质疑，进而证明一般法律原则作为国际法渊源之一的正当性和必要性。

[关键词]一般法律原则;国际法渊源;国际法院规约

[中图分类号]D99

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2019）10-0034-04

On the Rationality and Necessity of General Principles of Law as One of the Sources of International Law

Liu Fengtao

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200063）

Abstract： Article 38， paragraph 3 of the Statute of the International Court of Justice stipulates that the general principles of law are one of the sources of international law. However， unlike international treaties and customary international law， general principles of laws role as one of the sources of international law is always challenged due to its ambiguity. For example， general principles of law are conceptually confused with customary international law; general principles of law originate from international treaties and customary international law; it is difficult for International Court to apply general principles of law. In fact， these questions mainly come from the misunderstanding of the meaning of general principles of law. This paper is going to emphatically analyze the meaning of general principles of law， with a view to opposing challenges against general principles of law， and to further justifying the rationality and necessity of general principles of law as one of the sources of international law.

Keywords： General Principles of Law; Sources of International Law; Statute of the International Court of Justice

[作者简介]刘峰涛（1995-），男，汉族，浙江台州人，硕士研究生，研究方向： 国际经济法。

一、背景及问题的提出

《国际法院规约》第38条第3款明确规定“一般法律原则为文明各国所承认者”为国际法院裁判案件之依据。而根据国际法学者们一致达成的合意，该第38条即为国际法渊源的权威说明。有鉴于此，一般法律原则当然地成为了国际法的第三大渊源。但是，与条约和习惯不同，一般法律原则“带有如自然法般的抽象性色彩”，其地位和作用也因此遭受部分学者的否认。有些学者认为，条约和习惯与一般法律原则是包含和被包含、根本和从属的关系，因此将一般法律原则排除在国际法渊源之外。例如，周鲠生便认为一般法律原则需要公认成为条约和习惯后方可成为国际法渊源。苏联科学院法律研究所编著的《国际法》持相似观点，并认为一般法律原则实质上是前两者的综合。也有些学者从国际法院很少适用一般法律原则的实际出发，认定一般法律原则系辅助渊源，有别于条约和习惯的地位。例如，詹宁斯和瓦茨在《奥本海国际法》第九版中认为，裁判时适用条约和习惯已足矣。总而言之，由于一般法律原则的模糊性，其定义及作用引发了广泛的争议，其作为国际法渊源的法律地位也受到了质疑。

因此，一般法律原则作为国际法渊源的地位受到了质疑，归纳其主要原因为：（一）相较于条约和习惯，一般法律原则的定义较为模糊;（二）一般法律原则来源于条约和习惯，或是其必需通过条约和习惯方能成为国际法的渊源;（三）一般法律原则在国际法院适用较少。但其实，上述質疑均来自于对一般法律原则内涵的错误解读，倘正确理解一般法律原则的含义，上述质疑自然告破。因此，下文将从一般法律原则的内涵出发，在分析得出一般法律原则的正确含义后逐一分析上述质疑原因，由此说明一般法律原则作为国际法渊源之一的正当性和必要性。

二、一般法律原则的内涵

想要通晓某一事物，就不得不从其起源谈起。一般法律原则最早可以追溯到中世纪，那时候国际仲裁法庭便有适用一般法律原则的先例了。1899年和1907年的海牙会议上，法学家们开始关注到建立在比较法意义上，为各国所共同具有的一般法律原则。及至1920 年，《国际常设法院规约》首次把一般法律原则列为断案的依据。后来，依照《联合国宪章》的规定，国际法院于1945年成立。在制定国际法院的规约时，起草委员会主席德康（Descamps）提议，除了条约和习惯法之外，还应将一般法律原则纳入国际法渊源。经过争议与讨论，各国代表同意继承《国际常设法院规约》中有关一般法律原则的规定，但在其前面加上“为文明各国所承认”作为条件。这也就是注明的《国际法院规约》第38条的由来。

纵观一般法律原则之发展，我们尚无法明确一般法律原则概念的内涵。事实上，对于一般法律原则的定义，学界也争议不断。例如，巴西奥尼（Cherif Bassiouni）便列举了学者们对一般法律原则这一法律术语的概念，其中提及了郑斌、施莱辛格、菲奇尔、弗雷德曼、格特里奇、玛丽亚·帕尼兹等诸多学者的见解，但每位学者的见解各不相同，反倒加剧了一般法律原则概念的模糊性。直至今日，对于一般法律原则的概念仍有三种不同的见解，总结如下：

（一）一般法律意识说

第一种观点认为国际社会像国内社会一样有着共同的法律意识，由该种共同的法律意识所产生的一些原则构成了一般法律原则。例如，奥地利著名法学家菲德罗斯便认为，一般法律原则的基础为自然法，他由此得出一般法律原则即系自然法的体现的观点。法国的勒弗尔则认为，一般法律原则产生于自然法或客观法，其最终基础为公平与道德的观念。持类似观点的还有斯波罗普洛斯及法弗尔等。

笔者以为，该观点无益于一般法律原则的发展。首先，该观点指向的一般法律意识比较空洞、抽象，在理论和实践层面都很难说清，以一个更加模糊的概念来说明本来就模糊不清的法律概念，这只会让该概念陷入摇摆，难以适用。其次，该观点容易将一般法律原则与国际习惯混淆，导致一般法律原则失去了存在的必要性。这一观点将一般原则解释为国际法上的共同原则，与通例相比，看似一个是原则一个是具体实践，但细究下来，以宽泛和具体来区分两者，实际上两者之间的区分界限还是模糊的。

（二）国际法基本原则说

第二种觀点认为，一般法律原则是一般国际法原则，或者是国际法基本原则。该观点的主要代表人物为苏联的童金。《国际法院规约》相较于《常设国际法院规约》增加了“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之”的规定。童金等人因此得出结论称，根据该新增的规定，法院应当适用的只是国际法，而不是任何法系的规范。一般法律原则只能是国际法原则。

笔者以为，这一观点其实也存在和上一观点类似的缺陷。首先，国际法基本原则表现于条约或习惯之中，那么根据这一观点，一般法律原则便存在于条约和习惯之中，又何必需要在《国际法院规约》中单列呢？其次，该种说法搞混了国际法渊源与国际法基本原则的关系。严格说来，法律渊源指的是法律规则的形成和存在形式，其基本关系应当是先有法律渊源，而后以之产生法律规则。然童金等人从国际法原则中寻找国际法渊源，不免有些本末倒置。

（三）国内法一般准则说

第三种观点认为，一般法律原则应理解为各国法律体系所共有的原则。持该观点的学者认为，依据《国际法院规约》，国际法院的法官所代表的是不同法系、不同社会制度及不同文化，其应反映和综合各不同国家的诉求。由此学者们认为，一般法律原则中的法律系指法律体系，人们可以从不同的法律体系中抽离出一致的要素，由此作为各国所共认的国际法院裁判的规则。该学说目前系学界主流，起草《规约》的学者鲁特、菲利莫尔以及王铁崖等均持赞同态度。

关于该观点，笔者以为是目前对一般法律原则最合理的解释，既能让一般法律原则与国际习惯相区分，又能发挥一般法律原则独特的作用。有的批判者认为不同法律体系中不存在一致的要素，因为世界各国的社会制度不同，政治制度不同，风俗习惯、历史传统各异，法律制度也因此不可能相同。但是，随着全球化程度逐渐上升，各国的人员和经济交流增加，相互之间的依赖性也逐渐增强，因而法律制度上的趋同性也与日俱增。有的批判者认为，国内法与国际法毕竟是两个不同的法律部门，将国内法上的制度沿用至国际法领域恐怕不太合适。笔者认可国内法和国际法的二元论，但是，该观点并不是将一般法律原则等同于国内法。换言之，一般法律原则来源于国内法，但它本身不是国内法。它是在国内法的基础上，从中抽象出最一般的本质和最普遍的规律，经过国际法院法官的总结，从而在国际法体系中确立而来的原则。

三、一般法律原则有别于其他国际法渊源

如前所述，一般法律原则应理解为各国法律体系所共有的原则。因此，一般法律原则无论是从概念还是来源都有别于其他两个国际法渊源。

（一）一般法律原则在概念上不同于国际习惯

根据《国际法院规约》第38条对这两个术语的定义，国际习惯法可以概括为“通例+接受”，一般法律原则可以概括为“一般原则+承认”。

首先，关于接受和承认的对比，二者并无实质性区别。接受系指各国的法律确信，即接受和认可某一通例的约束。此处的各国，实际上指的是绝大部分的国家，至于究竟有几个国家才算各国的普遍接受，则需要留待国际法院的法官在调查考证后作出确认。而关于承认，具体而言为“文明各国所承认”，文明各国一词为旧时的术语，当前可以将其理解为主权国家，即各主权国家认可、接受乃至适用某一法律原则。同理，此处的各国也应当指的是绝大部分的国家，其确认主体也应当是国际法院的法官。

既然接受和承认二词无法给出区别，那么我们将目光放到通例和一般原则的对比上来。通例更多地表示为国际法上习惯，惯常的做法;而根据上述说法，一般原则是国内法上的一般性原则。我们很显然就能看出其中的区别，即通例着眼于国家与国家之间的交往，而一般原则是指国内法上通常的原则。通例与一般原则立足于国内与国际两个层面，二者互补，方显全面。

（二）一般法律原则并非来源于条约或国际习惯

根据前述理解，一般法律原则来源于国内法的原则，因而从来源上将一般法律原则与国际条约和习惯区分开来。不过，有观点认为，文明各国承认的方式通常为国际条约或国际习惯，有鉴于此，一般法律原则融于国际条约和国际习惯，而不是独立的国际法渊源。但是，从一般法律原则是国内法一般原则的总结的观点来看，各国在国内法中规定某一原则，因此可以认为该国默示承认了这一原则，这样，一般法律原则的成立无需依赖于国际条约或国际习惯，一般法律原则的独立地位也不言自明。

四、一般法律原则并非全然模糊

虽说相较于条约和国际习惯，一般法律原则具有模糊性，但它并非是完全模糊不清，而且，它也并非是“法官造法”。一般法律原则来源于国内法，法官在适用一般法律原则时，首先要收集归纳各主要国家的国内法制度，在对比比较的基础上，从中抽象出最普遍的规律，以此作为判案之依据。在这种情形下，一般法律原则是存在于各国国内法体系中的“共性”，其内容也是相对确定的。同时，国际法院的法官也并非凭空地造法或者可以毫无限制地归纳一般法律原则。

五、一般法律原则具有实践意义

实践中，国际法院很少适用一般法律原则，因为在通常情况下，适用国际条约和习惯法已足以断案;而且，由于一般法律原则的模糊性以及法官在该情形下所具有的高度的自由裁量权，以此为依据的判决极容易引发各方的质疑和批判。因此，不到逼不得已的时候，法官一般都不会采用它作为判案依据。

但这并不意味着一般法律原则毫无用武之地或是只能沦为前两大渊源的辅助手段。虽说一般法律原则在国际法院及国际仲裁庭的适用较少，但这其实是与条约、习惯的适用相比较的结果，并不是说一般法律原则不重要或者只能被间接地适用于解释习惯法。从绝对数量上来说，一般法律原则在国际法院判决及咨询意见中出现的频率也不低。劳特派特便曾归纳了国际法院相关判决及咨询意见中出现的一般法律原则，其中包括但不限于禁反言、当事人不得以自己的非法行为作为不履行义务的理由、当事者不得自己审判等。

从引用一般法律原则作为判案依据的案件出发，其数量也不在少数。例如，1928年的“霍佐夫工厂案”中，国际常设法庭中适用了“违约需赔偿”原则;1962年的“隆端寺案”中，国际法院便依据“禁止反言”原则认定隆端寺不属于泰国之领土;1912年的“对俄国人的赔偿仲裁案”中，常设仲裁法院确认并适用了“延期债务应支付利息”原则;1969年的“北海大陆架”案中，国际法院认为公平原则作为一般法律原则，可如法律一般直接适用，与之相类似的还有1927年的“缪斯河水改道”案及1982 年的“突尼斯—利比亚大陆架”案;除此之外，1924年的“马夫罗梅蒂斯在巴勒斯坦的特许案”、1964年的“巴赛罗那电灯、动力与牵引有限公司案”等一系列案件均引用了一般法律原则作为判案依据。从对上诉判决内容展开的分析中我们可以看出，一般法律原则是判决推理过程中必不可少的一环，法院无法仅靠条约或习惯得出结论。因此，关于一般法律原则在国际法院的判案中基本没用或者一般法律原则完全可以被条约和习惯替代的观点恐怕有失偏颇。

六、总结

根据前述分析，在正确认识一般法律原则的内涵的前提下，一般法律原则实际上在国际法律体系中发挥着条约和国际习惯所无法取代的作用。即使今天的国际立法活动日益进步，越来越兴盛，大部分领域已经被立法所覆盖，形成了种种法律规范和体制，但一般原则也并没有变成一纸空文，因为立法只能反映当时的社会发展状况，既有的规则在面对具体个案时可能已经不能适应。因此，一般原则的适用和功能可以作为法官从国内法中发现法律的工具。因为，相对于国内法而言，国际法的完善程度遠不及国内法，国内立法的广泛发展在很大程度上消除了无法可依这一问题。一般原则如果定位于从国内法的共同规则中抽象出来的话，显然，它可以成为弥补国际法不足的重要手段。

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（责任编辑：顾晓滨 马琳）