论侵犯改编权案件中的实质性相似判断

摘 要 种类繁多的文学作品权属纠纷案件之中，对于侵权的认定大多适用同一判断规则，即“接触+实质性相似”原则。然而思想/表达二分法的界限不明使得个案与个案之间仍然存在裁判的差异，思想与表达之间的模糊也造成了实质性相似部分的争议。本文以个案为切入点，试论不同的侵权类型下法院对于实质性相似的不同判断标准。

关键词 实质性相似 改编权 借鉴 复制 剽窃

基金项目：本文系2018年国家大学生创新性实验计划项目阶段性成果。

作者简介：张昊，浙江大学城市学院法学院。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.026

实质性相似原则作为判定作品是否侵犯改编权的重要原则被广泛适用于司法实践中。剽窃、复制等侵权行为造成侵权结果，而实质性相似判断则反过来从结果入手进行作品的比对，以证实前述侵权行为的成立。文学作品作为一种艺术形态，任何的评价都带有读者主观的感受，因此实质性相似原则的适用即是把感性的文学作品之间的相似特征理性化，创制出一项可量化的客观标准来判定这些文学作品是否构成著作权法意义上的侵权。

一、实质性相似判断在改编权侵权案件审理中的适用

现阶段我国法院对于判断著作权侵权成立的一般原则是：实质性相似+接触-合理抗辩=侵权成立 ，即将实质性相似判断和接触行为作为侵权的构成要件，而将合理抗辩作为免责事由。我国法院一般认为，改编是在不改变原作品基本内容的情况下，加入改编权人的独创性表达，使后作既有原作品的印記，又有与原作相异的独特观赏体验的作品改动行为。“当原作品对改动后作品的作用仅限于灵感或素材的来源时，即‘被使用作品的内容虽隐含在新作品中，但与新作品的独创性相比已黯然失色，则这种改动属于对原作的重新创作———自由使用。” 在改编权侵权案件中通常存在三种类型，第一种无权改编即未经授权的私自改编行为，此种行为既无授权，又存在相似性可以很明确地按照侵犯改编权加以判定;第二种越权改编即超过授权合同改编的范围，那么超过部分也可参照无权改编的判定;第三种肆意改编即改编内容虽在授权范围内，但罔顾原作者本意，曲解立意（例如原作者在原作品中所称颂的正面人物经改编变成反面人物），此类行为实质上侵犯了保护作品完整权。

实质性相似判断，是司法实践中对于改编权侵权界定所必经的环节，法院根据案件的具体情况，于各类著作权争议案件中运用实质性相似原则予以判断，一些案件中，实质性相似原则作为认定是否构成侵权的实质要件;一些案件中，实质性相似原则也可成为推定“接触”的佐证。在改编权侵权案件中，实质性相似判断起着更为重要的作用。首先，实质性相似判断是决定该作品为新作品还是为改编作品的关键，若两作不构成实质性相似，那么也就不存在改编侵权行为;若两作构成实质性相似，则依据与原作者之间的授权内容和侵权结果加以判断属于改编权侵权纠纷、作品完整权的侵权纠纷，或者是单纯的合同纠纷。由此可见，实质性相似判断的意义在于解决司法实践中侵犯此权还是侵犯彼权的问题。

二、中美实质性相似理论制度发展异同

各国著作权法的制定原因各不相同，在法律条文上形成差异。以英美为代表的版权法体系侧重于著作权的财产性，并不强调作者的人格内容;而以法德为代表的作者权体系，除了承认著作权的财产权属性外，更强调作者的人格内容。 各国著作权法产生于不同的法制土壤导致了各国在司法实践中所践行的实质性相似理论制度的侧重点有所差异。

（一）美国法上对实质性相似理论制度的理解

追溯美国法院50年来的判例法可以确认，法院在确定是否构成实质性相似的评判因素有：1.相似的元素组合与序列，2.相似的主角、布景、戏剧的核心与情节，3.相似的形式，4.相似的主题或题材，5.相似的噱头，6.相似的故事陈述技巧，7.相似描述元素，如完全相同的摄影方式。 同时美国法院针对实质性相似的判断也创建了一系列不同类型的测试方法：第一类是多适用于非文字性相似作品（例如服装、设计、珠宝、脚本、广告、玩具等）判断的整体观感法，即以普通观察者对作品整体的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似，整体观感法的优点在于综合考虑了作品这一有机整体，且部分内容之间的特殊联系也可以通过此种方法加以相互印证;第二类是主要适用于计算机软件等技术性作品的抽象分离法，抽象分离法首先过滤掉不受著作权法保护的其他要素，然后以这些过滤后的元素为内容，判断争议作品之间是否构成实质性相似，其优点在于缩小了保护范围，更为客观、精准，能够严格遵守思想/表达二分法的原则;第三类是实践中多适用于文学作品的内外测试法，内外测试法通过对外部表达要素解构分析以进行客观评价，再以普通人观感对作品整体进行主观印象的判断。

1930年美国的“尼克尔斯诉环球电影公司” 一案中，原告指控被告的剧本《科恩和凯莉》抄袭了他的剧本《艾比的爱尔兰玫瑰》。两作都讲述了分别在犹太家庭和爱尔兰家庭中的一对年轻情侣在家庭的反对下冲破障碍获得爱情的故事，最终法院判定争议部分属于公共领域的范畴而不应当被版权法保护，故被告胜诉。本案中法官主要采用了抽象分离法，他倾向于排除无关证据，只限于实体问题，将争议作品中被认定为是公共领域的内容排除在外。在2018年美国的“坦克斯利诉丹尼尔” 一案中，原告坦克斯利起诉被告丹尼尔的电视剧《帝国》抄袭了他的电视剧作品《奶油》，两作都讲述了一位非裔美国人经营一家音乐唱片公司的故事，最终法院认为该案中的人物原型实质上并不具有一致性和广泛可识别的特性（判决中法院认为如哥斯拉这类的人物原型才能达到版权法意义上的一致性和广泛可识别特性）。法院沿用了汉德法官对于侵权认定的标准，只是拓展了对“非法复制”的解释，即作品的实际复制和元素挪用，前者可以理解为对表达的复制，而后者则是对思想的复制。法院总体上认为应当以一个一般观察者的角度来判断是否会认为被告复制了原告作品中受保护的元素，其他的过滤项，例如场景、整体的概念和感觉等仅仅是作为使审判庭得出一个正确结论的工具。

整体而言，美国法上对于实质性相似的理解侧重于比对涉嫌侵权的受版权法保护的部分，而非对包含未侵权部分的两部作品进行整体比对。

（二） 国内学界对于实质性相似理论制度的争论

对于实质性相似的内涵在现阶段司法实务中的应用，陈锦川法官在其论文中提出了审判过程中的共识 ：其一，实质性相似仅指表达的相似，而表达的相似既包括字面相似，也包括非字面相似;其二，著作权只保护创作者付出创造性劳动的部分，并不包括公共领域的内容;其三，作品的完整性并不在于作品的篇幅，即只要该相似部分已足以体现出独创性及作者想要表达的内容即可。

现阶段司法实践中最普遍适用的判断方法是三步检验法。即第一步，确定两部作品相似之处属于思想还是表达，并剔除思想部分，目的在于限缩著作权法保护的范围使其不过分扩张;第二步，确定该相似表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，并剔除惯常表达部分，其目的同样在于限缩保护范围，然而这一阶段的内容筛选在司法实践中并不易被明确界定从而导致了下一阶段实质性相似中出现的问题;第三步，比较剩下的独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似。 与美国法不同，我们在判断改编行为之时，倾向于从整体印象和观众体验方面综合考虑两部作品的异同，除判断是否挪用原作品的基本表达之外，也应当考虑该表达在后作中的所占比重。

与此同时，李杨教授提出了判定改编权侵权的“新三步法”，即“来源事实认定—对接层分析—侵权价值判断” 。首先将来源事实认定部分分为对接触的判断和对证据性相似的判断，在第二阶段对接层分析，相当于普遍理解上的实质性相似判断的准备过程，通过两部作品的“思想/表达”区分、保护/不保护的表达划分以及综合性表达的可归同性分析，为下一步骤“改编侵权价值判断”提供相似性比较的准备条件。而在第三部分“侵权价值判断”中，就是法院运用各类判定标准得出是否侵权的结论。

梁志文教授在2015年的论文中也提出了类似的“读者标准”判断法 。梁教授认为不同的作品有不同的受众，首先要区分作品的属性，再根据其特有属性让不同类型的读者参与到实质性相似的个案判断。若作品针对的对象是普通公众，且独创性明显较高，那么由普通读者来进行实际判断;同样的，对象是普通公众，但独创性较低，应该由具有特定注意力的读者来进行判断;若对象是有专业技能的专家，就应由有相应知识的专业读者加以判断。冯颢宁教授则在梁志文教授“读者标准”判断法的基础上进行了适当改进 ，他认为对于相似判断中的各个要素在整体中所占比重应当达到一个动态平衡，应当据此综合考虑影响因素从而确定在个案中所能适用的合适的视角和方法。张立新教授在其论文中提出了一种实质性相似判断的补充思路 ，即将完整的作品相似性分割成两项独立的评判内容，其一是对组成完整作品的各个“要素”进行相似性的判断，其二是对各要素之间的“组合结构”进行实质性相似判断。在该“要素组合法”中，任何一项构成实质性相似均可判定为整部作品构成实质性相似。

整體来说，我国学界对于实质性相似的理论研究重视相似性判断中读者的作用和作者对该作品付出劳动的程度，更倾向于保护作者本身的权利。

三、“实质性相似标准”在司法实践中的应用

笔者对改编行为的分类如下，首先以是否存在实质性相似为标准，分为借鉴和狭义上的改编行为;其次以改编行为是否受到原作者授权为标准，将狭义上的改编行为分为受著作权法保护的改编和侵权的改编;最后以侵权人的行为方式为标准，将该具体侵权行为分为技术含量较高（非字面）的剽窃类和技术含量较低（字面）的复制类。对不同种类的侵权行为分类，借此总结法院对于不同侵权行为类型下实质性相似判断的差异。

（一）实质性相似与借鉴

借鉴，即借他人的言行以作为自己的借镜、榜样，借鉴既可能是指单纯利用思想而非表达的行为，也可能是指合理使用。具体表达上的借鉴，则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例及借鉴部分内容在新作品中的所占比例。 合理的借鉴于理于法都是可以接受的，在实质性相似判断中，借鉴行为极难被判定，有的仅在某一片段中刻意模仿前作中广为人知的桥段以达到所谓“致敬”的目的，这种情况下的借鉴属于合理使用的范畴，因为“致敬”虽未点明出处但实质上选用流传度广泛的作品并不会使读者产生误以为是作品一部分的错觉;另一种则是利用他人作品的主要思想为脚本，加以填充而形成一部新作品，在这种情况下，就需要判定其是否相似。

以“《胭脂扣》诉《胭脂盒》”案为例 ，法院在本案中认为：他人亦可基于相同的主线创作出不同的作品，塑造不同的人物形象，表达不同的作品主题，因此，若两作品之间并不构成实质性相似，那么不被认定为是改编。《胭脂盒》虽然声明其脱胎于《胭脂扣》，同时也使用了男女主人公的姓名、在细节处存在相似，但结合故事主线的抽象性以及作品主题、人物塑造的差异，法院难以认定两部作品在故事主线上的相似属作品中表达部分的近似。例如在“《射雕英雄传》等诉《六大门派》”案中 ，被诉游戏《六大门派》不仅使用了《射雕英雄传》中的人物名称，同时使用了原作者附加在人物名称之上的特殊情节，故被认定为侵权而非借鉴。而回到《胭脂盒》一案中，两部争议作品，从作品主题来看，一部乐观，一部消沉;从对男主人公的个性塑造来看，一部勇敢果断，一部优柔寡断。对于主线情节，事实上身份地位不同的两人相遇相爱，因家庭阻挠，为爱殉情的故事很难说其具有独创性。因此，如果替换男女主人公的姓名，一般读者并不会认为这两部作品有何相似之处，在此情况下，脱离故事情节和人物塑造，仅就主人公姓名和恋人关系难以形成受著作权法保护的作品的独创性表达。即使后作曾有改编前作的意思，但后作实质上已经对作品进行了完全的再创作，两部作品在独创性表达上体现出了整体性的差异，且相似篇幅在整体作品中所占比重较小，尽管从《胭脂盒》中可以看到《胭脂扣》的影子，但这种印象更多地体现为借鉴而不是演绎。

（二）实质性相似与剽窃

波斯纳认为“剽窃是一种欺骗性复制和与不利信赖进而与期待相联系的欺诈。” 其中是否获得“信赖”是评价剽窃是否成立的关键，对于一部作品的剽窃，首先会损害到读者的利益，读者基于信赖作出了购买作品的行为;其次会损害到同类竞争者的利益，在不公平的竞争环境下产出的剽窃作品同时也对文化的传播起到了消极的作用;最后损害的是被剽窃人的利益，然而被剽窃人并不完全都是受害者。剽窃行为与复制行为最大的区别在于剽窃行为属于“非字面相似”，而复制行为属于“字面相似”。剽窃行为在实质性相似判断的标准中处于倾向于思想的部分，因此会出现许多诸如公共领域、合理使用部分等混淆项。

以“琼瑶诉于正案”为例 ，一审法院在认定实质性相似时，指出在台词不同而情节相同存在显著相似性、关联性的情况下，仅根据台词表达来否定作品之间的相似性，从而作出否定侵权的结论，对原作者而言是不公平的，因为台词会因作者創作风格的不同而存在重大差异，而情节则应作为相似性、关联性判断的基本着眼点。同时主审法官在本案中也主张了整体观感在裁判中的重要性，一部文字作品，特别是叙事类文字作品，不应该被割裂成分离的元素，即使情节、人物、场景单独看来都是普通的，但一旦附加其精心设计的逻辑顺序，作品就显得独特而富有表现力。在本案中，法院对于琼瑶主张的21个情节的被诉部分，有如下判断标准：第一，认定为无独创性的公有素材（3/21），不受著作权法的保护;第二，认定为有一定独创性的公有素材（9/21），但本案中由于两作品之间对于情节展开有差异故不认定为实质性相似;第三，认定为有相当的独创性情节（9/21），从两作的情节安排和要达成的戏剧目的为标准，认定其构成实质性相似，受著作权法保护。另一方面，法院又对该21个情节的排布顺序和逻辑推演进行整体比对，认定虽然于正《宫锁连城》与《梅花烙》在情节排布上略有差异，但此类顺序的细微变化并不引起其内在逻辑和情节推演上的根本变化。总而言之，在整体比对的过程中，是否达成与在先作品相似的观赏体验应当成为司法实践中判断的重要标准。

（三） 实质性相似与复制

复制意为仿造原件或翻印书籍等，以思想/表达二分法的金字塔模型为例，复制行为主要针对于作品中倾向挪用表达的部分，单纯的复制体现在“字面相似”，此类侵权行为就较为容易判定，使用一般的文字比对就容易判断出构成实质性相似的内容和数量。

以“庄羽诉郭敬明案”为例 ，庄羽在指控郭敬明作品《梦》侵权时，明确列举了主要情节侵权事实12处，一般情节、语句侵权事实98处及主要人物侵权事实8处。法院在判定一般情节、语句侵权事实时指出，长篇小说是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型，同时文学创作又是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。在本案的审理中，终审法院既从整体上分析了主要人物和情节间存在的实质性相似，也从局部分析了语句与语句之间单纯的文字性复制。由此可见，对于技术含量较低的文字性复制，司法实践中一般从质和量两方面考虑，既要考虑被复制的内容在作品整体中体现的重要性，也要考虑相似性的语句是否普遍存在，本案中由于该单纯的文字性复制行为已经达到了相当程度的比例，故可以认定为侵权。

四、 从司法判定到责任承担

在研究司法判定的同时，我们也应当认识到，版权有时被当作私有财产，有时又被视为鼓励学风而创建的公共政策工具。在最宽泛的层面，版权区分了受保护和不受保护的作品，从而将文化产品的领域划分为私有和公有两个空间。 这就意味着，司法实践中对于侵权责任的承担不应当仅仅以私权的视角，也应当同时考虑对公共利益的影响。

（一）实质性相似的再界定

实质性相似原则自进入司法实践过程、成为判定依据以来，学界对此的争论从未停止。我国在实践初期沿用了美国法上的“整体观感法”“抽象分离法”等判定方法，但随着案件的增多，个案情形的愈加复杂化，简单地将某一类型案件适用于同种判定标准有时会违反公平正义，笔者在研究改编权侵权案例时，注意到不同于美国处理案件的模式，我国在审理改编权侵权案件时，通常是由原告主张两作品之间的侵权部分，而法院在此范围内就其主张的部分进行判定，这种方法从实践层面减轻了法院审理的压力，以致于法院无需提供大量的比对资料。同时，笔者下文中的实质性相似再界定方法也因此提出。

首先，以原告主张的侵权部分为基础分类别进行判断。原告在提起诉讼之时会根据其主观判断提出两作品之中可能涉及相似的部分，我们将这些争议部分分成六类要素，其中结构部分、情节部分、角色塑造部分由于其易于被抽象，笔者将之归类为金字塔结构中偏向思想的一方;而特殊名称部分、场景部分和语言风格部分由于其易于被他人以直接复制的方式侵权，笔者将之归类为金字塔结构中偏向表达的一方。这六类文学作品要素事实上是相互影响的，但其具有的不同特性可用来确立不同的侵权判定标准。

第一类结构部分，是以整体视角纵观全文的最为抽象的一部分，原告在主张结构部分的相似时，可以将其抽象成为一条具有完整主线/副线的时间线，将故事中发生的重大转折作为节点分布在整条时间线中，在节点总量确定的情况下，以原作品为参照，判断后作中存在相同节点的比例。第二类情节部分，同样以原告主张的侵权部分为参照，根据原告主张内容，要求被告出示相应情节的作品描述，以原告主张侵权行为合理使用部分为总量，判断后作构成相似的情节所占的比例。第三类角色塑造部分，首先要求原告能够证明在塑造该角色的过程中是否存在特意形成的、具有独创性的特征部分，再要求被告以对应的方式出示其作品中相关人物的描述。第四类特殊名称部分，首先同样要求原告在主张侵权事实时证明该特殊名称的特殊之处以及作者在创造该名称时的特殊情感，然后要求被告举证证明后作中存在的同样名称与其有何特殊联系。第五类场景部分，文学作品对于同一场景的描述在不同人的笔下会产生不同的想象，这些场景的描述事实上都是作者通过文字等塑造的需要读者凭借想象得出的画面，在该部分的判定中，则要求裁判者以普通读者的角度感受前作与后作间在争议场景部分能否达到相似的想象效果。第六类语言风格，语言风格是极其具有个人特征的一项作品要素，类似的文风能够给读者一种阅读体验上的熟悉感，这也是侵权者希望利用该熟悉感增加读者信赖的一种方式。该部分应当符合以下三个要件：1.该文风是原作者的普遍文风;2.该文风非后作作者的普遍文风;3.后作的语言风格是否会使读者引起相当程度的误解。

对于上述六部分的侵权比例，法院应当考量该要素部分在全文整体中的重要性和该部分是否具有可替代性两方面确定权重，以此判定是否“相似”。

（二） 现阶段实践中改编权侵权责任制度的改进方向

如果说实质性相似的界定是判断改编行为是否构成侵权的前提，那么改编权与保护作品完整权的界定则是判断该侵权行为是否需要承担人身性赔偿责任的后果。依据我国著作权法对保护作品完整权的规定，其目的在于保护作品不受歪曲、篡改。然而对于作品完整权的保护不能简单等同于对作品的完整性的保护，李琛教授指出，“保护作品完整权的目的不在于保护‘作品的完整性，而在于保护‘人格的完整性，欲合理把握保护尺度，必须衡量作品的改动是否真正影响人格利益，不能简单把作品等同于人格。” 因此，在各国实践中，普遍都把“损害作者声誉”作为改编侵权案件中侵犯人格权的认定标准，该标准也同时决定了被侵权人需要承担赔偿责任的程度。然而对于“损害作者声誉”中“损害”程度，刘雄飞教授认为其损害要达到两个结果才构成可归责的情形：第一，主人公等人思想性格、相互关系的刻画及关键情节的改动;第二，改变了原作所褒扬或者贬斥的对象。 杨德嘉教授认为判断的关键在于是否改变了原作者希望通过作品表达的思想、观点、情感。同时，也应对出现的公众负面评价的对象进行甄别以判断是否从客观上实际损害到了作者的声誉。 德国著作权法之中对于损害也规定要达到“粗暴歪曲或割裂”的程度。当然也有学者认为是否损害原作者的声誉应当由原作者自己来判定，笔者并不赞同这种观点，原作者在诉讼中充当了被害人的角色，适用主观标准难免会夸大自己受损的程度，妨害司法的公正性，客观标准的判定更符合法律的中立性。

笔者根据杨德嘉教授提出的作品完整权限制的“双重标准” ，提出如下意见。在经过实质性相似检验的前提下，可以将该改编作品分为经合同授权的改编行为和无授权的改编行为。对于经合同授权改编行为的侵害结果，总体采用从宽的认定标准;一般情况下的侵犯作品完整权，则适用最低层次的财产性赔偿;达到严重损害情况的情形，适用较高层次的财产性赔偿。对于无授权的改编行为，自一开始就不具有可免责或减轻责任的事由，故总体应采用从严的认定标准，其中侵犯到作品完整性部分的，应当适用最高层次的财产性赔偿，侵犯到著作财产权部分的，应当适用较高层次的财产性赔偿。在此基础上，法院可以参考前述司法实践中使用频率最高的五项考量因素，即作品知名度、侵权的性质、侵权的主观过错、侵权后果及侵权持续时间，通过对这五项因素在这一侵权事件中的重要性赋权重的方式确定赔偿数额，使之落在某一范围之内。对于“严重侵犯”中“严重”与“一般”的区分，笔者认为应当适用客观标准，即通过一般读者对于原作品和改编后作品的不同评价加以判断。

五、结语

无论是实质性相似的再界定，还是侵权责任的有效执行，目的都在于促使改编权能够更有序行使。作品权利的产生是人权战胜神权的结果，著作权法的立法目的在于鼓励文学作品的发展和传播，对于文学作品的实际质量，法律也给予了相当的宽容。如今网络文学的影视化已经成为大势所趋，著作权法不应成为文学改编的障碍，而应当是规范文学产业的保护伞，既要保障作者的权利，也要促进文学的传播。在全球化发展的进程中，文化产业正在成为综合国力的重要组成部分，法制环境下的“文化自信”才是我们真正值得骄傲的“文化自信”。

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即对未经许可的改编，用从严的认定标准;而对经过合法授权的改编，采用相对从宽的认定标准。