行政程序正当性的司法审查

毛金凤

摘要：我国正大力进行社会主义法治建设，人们向往法治社会的公平和正义。实现行政程序法治化是依法行政的要求，也是法治社会形成的重要保障。本文结合我国新时期正当程序原则在司法审判中的最新现状，讨论了我国在审查行政行为正当性中存在的问题，并对行政程序未来的发展提出自己的一些建议。

关键词：程序;正当程序;正当行政程序

一、正当行政程序的理念

（一）正当行政程序的内涵

程序是“实体”的对称，是为达成特定目的所采取的系列行为、步骤或方法。汤德宗称，“正当程序适用在行政程序，即为正当行政程序”。也有学者认为合乎正当性的行政程序则即为“正当行政程序”。正当行政程序这一概念被定义为：指行政程序的价值合理性。它植根于英国自然正义，在美国正当法律程序中萌芽，又在现代程序正义理论中成长。

（二）正当程序的理念及发展

1.在英美法系和大陆法系的理念及发展。在美国，正当程序的内涵经历了由全有全无到综合衡量的转变。传统上，美国法院采取凡是全有全无的立场。70年代以后，美国最高法院改采“利益衡量说”。即综合衡量系争问题之性质，系争个人利益之本质、机关用以剥夺该系争利益之程序导致决策错误之几率、增加程序保障可能发挥之效用、以及机关因增加程序而加重的行政成本等因素后，方决定如何程序为正当。法国宪法上没有“正当程序条款”，且法国行政法向来注重公共利益，强调“依法行政原则”，非为保护人民权利，但法院仍然逐渐发展出类似英国“自然正义法则”的“防御权”。德国联邦基本法第一百零三条第一项仅规定：“人人在法院中应享有依法听证之权”。一般认为，上述规定不能直接适用于行政程序。1979年12月20日德国联邦宪法法院首次宣誓正当行政程序乃宪法之要求，肯定程序保障为“宪法”的基本价值，但是与承认人民享有“正当程序权”，仍然有差距。

2.在我国台湾地区的理念及发展。随着“行政程序法”的制定施行，台湾地区也确立了“正当行政程序”。台湾地区出台释字第三八四号解释（1995年7月），指出“法定程序”须为“实质正当法律程序”。大法官的“解释理由书”中进一步阐释“前述实质正当法律程序，兼指实体法及程序法规定的内容，就实体法而言，如须遵守罪刑法定主义;就程序法而言，如犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚等，除例外情况外，各种法律的规定若与上述各项原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当法律程序”。

二、目前我国法院行政审判中正当程序原则的适用

笔者在中国裁判文书网上选取了浙江、湖北、山东、北京、上海五个省（市）的正当程序的判决，这些判决在判决理由中大都使用了“正当程序”、“正当程序原则”的字样。通过对判决的分析，发现我国法院行政审判中对行政程序的审查目前呈现如下状况：

1.正当程序原则的适用越来越多

目前法官越来越善于运用正当程序原则进行裁判，这种对正当程序原则的信心和意识也在逐渐的加强。尤其是在个别案例的审查中，由于多次运用正当程序原则，从而产生的“涟漪效应”，使得我国法院对正当程序的适用越来越频繁。

2.适用领域广。通过对行政判决书的分析发现，正当程序原则已经在土地、知识产权、社会保障、交通运输、教育、建筑（房屋）、林业、治安、税务等领域的行政案件中得到运用。

3.适用地域跨度大。在地域分布上，运用正当程序原则的法院遍及我国中、东、西部地区的多个省份。

三、司法审判中的正当程序要素

行政程序要素缺乏统一标准，正当程序理念的解读又错综复杂，致使司法审查的正当程序要素标准不统一，司法实践中，滥用正当程序的现象，违背了正当程序的基本价值原则。

程序中基本要素的缺乏，是判定行政程序违法的基本条件。正当程序共有四项基本要素：（1）公正作为义务，即回避或者禁止片面接触;（2）受告知权，例如在决定前告知陈述意见的权利、在决定后告知送达决定书、告知法律救济途径;（3）听证权;（4）说明理由义务，将行政决定的理由告知利害关系人。由步骤、顺序、时间、方式构成的行政程序“四要素说”存在诸多值得反思之处，参与、回避、程序关系以及程序原则，都可以成为行政程序的要素或内容。

1.公平裁决义务审查多，公正作为义务审查少，正当程序的范围无边界。法院的判决中，未对正当程序的内涵作出界定，使得正当程序没有了边界。从单个案件中我们会有这种感觉，但是如果把以上案件串起来，会发现法官在这些鲜活的个案中逐步向我们展示正当程序的内容，而不是冒险给正当程序给出定义。在正当程序还未定型的情况下过早地下定义，可能会束缚法院在今后的司法实践中拓展正当程序疆域的实践，扼杀正当程序发展的空间。

2.审查标准不统一，表述上参差不齐，判决缺乏理性。在我国法院判决中审查的标准上，法官的判决缺乏说理性，法官对正当程序含糊其辞，或用“有失公允”、“违反行政程序”等用语带过。在形式法治占主导思想的法治环境下，模糊处理似乎比清晰说理更有利于逃避“不依法审理”或“造法”的责备。法官的自身素质，以及对正当程序的把握，也因人而已，都造成了目前判决书有关正当程序说理性的缺乏。

3.法院不仅仅是利用正当行政程序来否定行政行为的合法性，同时也以正当行政程序的履行来驳回当事人的诉讼請求。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确。

四、司法活动中正当行政程序审查的前景探析

1.重视公报案例、指导性案例的作用

我国法院在行政审判中适用正当程序原则可以参照先例，在我国行政审判中参照先例适用正当程序原则，可以减轻法院适用正当程序原则的压力，加强所作判决的正当性，并且推动法院适用正当程序原则的统一性与稳定性，以此推动正当程序原则在我国的适用。

2.在尊重行政权与保障当事人权益间寻求平衡

法院法官在加强自身对正当程序原则的认知的基础上，应积极探求我国制定法背后的人权价值。对法定程序进行法律解释的过程中要依照宪法解释，通过适用正当程序原则将宪法所规定的“尊重和保障人权”的基本精神落实于案件的审理之中。法官应尊重行政机关，听取行政机关阐述法律解释，理性判断行政行为的正当性。运用正当程序原则，要综合考虑规范、事实与政策，在尊重行政权与保障人权间理性权衡。

五、结语

对正当程序原则的进一步深入研究关乎当代中国法治理念与实践的发展与进步。在我国法治发展中，应加强正当程序理念研究，将其充分用于审查行政程序。于此理念指导下法治化行政程序，使行政程序之自在价值与相关程序具体内容日渐成熟、完善。在我国既要顺应世界行政程序正当化的潮流，又要尊重国情，推出一套可供法官运用的正当程序原则适用标准，制定科学、民主、公正、完备的行政程序法律、法规，大力推进行政程序法治建设。

参考文献

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（作者单位：西北政法大学行政法学院）