未成年人不良行为司法惩戒机制的构建

陈宇超

【内容摘要】

我国现行的针对未成年人不良行为的矫正制度存在结构性的缺陷，不能充分发挥作用，有效矫治具有不良行为的未成年人。实证研究证明，未成年人的不良行为与犯罪存在密不可分的关联。应当构建以专门司法机关为主导，以强制性的矫正和惩戒为主要特征的针对未成年人不良行为的司法惩戒机制，有效预防有不良行为的未成年人走上违法犯罪的道路。

【关键词】  未成年人犯罪 未成年人不良行为 司法惩戒矫正

未成年人犯罪問题是我国任何发展阶段都不可避免的社会问题。早在改革开放初期，中共中央就开始重点关注此问题，并于1979年8月17日发布了《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》（中央58号文），该报告首次将青少年犯罪问题提升到关系国家长治久安的高度。此后，我国在政策、立法和司法等各个层面都加强了对未成年人犯罪问题的重视和处理。然而，将近四十年过去了，这一问题非但没有得到缓解，反而显得愈发严重，其具体表现为犯罪人数多、涉及罪名广、暴力程度高、团伙犯罪占比高、社会危害大等。统计显示，我国平均每分钟有一起犯罪是由未成年人引发的。显然，我国当前针对未成年人犯罪的预防措施并未达到预期效果。追溯未成年人犯罪的缘由，可以发现不良行为的出现是其走向犯罪道路的预警，如果不能有效矫正未成年人的不良行为，切断不良行为向犯罪演进的进程，那么未成年人的犯罪问题将始终无法得到妥善解决。

然而，我国有关矫正未成年人不良行为的法律环境与问题的紧迫性不相协调，相关立法处于非常滞后的状态，其实际运转几成系统性瘫痪的状态，而完备的制度体系有助于以教育、矫治或惩戒的方式来改变罪错未成年人的不良行为，使其成功复归社会。同时，未成年人不良行为的矫正会影响社会生活的各个层面，它不仅关系到未成年人合法权益的保护，还对其他未成年人和社会的整体安全和利益造成重要影响。由此可见，构建并完善未成年人不良行为的司法惩戒机制具有非常重要的现实意义。

一、现行法律应对未成年人不良行为存在的问题

与青少年不良行为直接相关的法律，我国现阶段仅有1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》。这部法律首次明确了未成年人严重不良行为的概念，并且制定了相关的矫正和防治措施。然而纵观我国涉及未成年人不良行为的法律法规，会发现仍存在较多的问题，主要表现为六个方面。

（一）立法模式缺乏适应性

我国现行针对未成年人违法犯罪的立法模式过于依附成人处遇制度，表现为多以成年人为假想对象，仅在专门章节或条款中对未成年人加以特殊规定，且主要是在量刑方面做出一定的减免，由此造成相应的规定未能较好地适应未成年人的身心特点，例如《刑法》中并没有专门针对未成年人的犯罪章节，只是在承担刑事责任的年龄、范围以及刑罚的适用上做出了相应规定，并未针对不适用的情况做出进一步规定。又如2012年的《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中专门增设了“未成年人刑事案件诉讼程序”，虽然该程序将适用主体与具体措施明确挂钩，但其主要是从保障未成年人合法权利的角度进行设定，针对犯罪的未成年人，规定了法律援助、社会调查、不公开宣判、附条件不起诉、犯罪记录封存、严格适用逮捕措施等制度或要求，即主要强调了未成年人相比成年人的特殊性。可见，当前的法律法规虽然开始逐渐丰富关于未成年人的立法条文，但立法模式依旧缺乏针对性，单纯比照成年人减轻处罚，将适用于成年人的惩罚不加区别地运用于未成年人身上，会造成极大的不适应性。另外，由于立法模式缺乏适应性，忽视了未成年人从不良行为走向犯罪的过渡期，这便使得现行法律在处理罪错未成年人的问题上堕入了“养猪困局”，即在其犯下严重的罪行或者成年之前不加处理，待其符合刑罚条件时再处理。如果在未成年人屡次发生严重不良行为时，以保护理念为宗旨对其一味放任不加惩处，却在其行为进一步恶化后再予以严惩，那么之前的保护成了纵容，关爱成了溺爱，善意成了恶意，仁慈成了狠绝。

（二）专门性法律条文规定模糊

我国现阶段立法是将未成年人不良行为分为不良行为和严重不良行为，但二者界限模糊且有相当部分的交叉与重叠。如《预防未成年人犯罪法》第14条中规定，参与赌博、偷窃、故意毁坏财物、携带管制刀具、强行向他人索要财物等属于不良行为，但该法第34条列出的严重不良行为中，以上行为均有涉及，区别仅在于“屡教不改”。另外，该法律第四章第35条规定，对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。该规定具有相当程度的模糊性，没有明确送交工读学校的标准，并且，对于其中所列八种严重不良行为和其他严重危害社会的不良行为，未成年人是只要触犯就可以送交工读学校，还是同时触犯几项需要送交工读学校，触犯几项情节严重的是否必须送交工读学校等，条文都没有具体的标准。条文中还指出，送交工读学校的未成年人需要其父母或监护人及学校提出，反言之，这项规定不具备强制性，即如果父母或监护人及学校不提出，则不可强制将该未成年人送交工读。而现实情况下则可能出于种种原因，其监护人和学校不愿意提出申请。又如该法律第38条规定，即使严重不良行为已经发展到犯罪程度，但仅仅因为年龄未满16周岁而无需承担刑事责任时，其首要处理方式仍然是责令未成年人的父母或监护人进行严加管教。虽然此条文补充，在必要时候应交由政府收容教养，但并未明确规定具体标准，即何种情况为必要情况、政府如何收容教养都没有具体的实施细则。由此可见，当前针对未成年人不良行为或犯罪的专门性法律的立法技术相当粗糙且滞后。

（三）相关法律法规间难以形成合力

我国现阶段针对未成年人的法律法规主要有《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《民法总则》《民事诉讼法》和《监狱法》，另有一些司法解释，如《关于办理未成年人刑事案件的若干规定》和公安部、司法部等部委颁发的部门规章和实施办法。然而，我国至今未出台一部专门针对青少年不良行为的矫正的法律，以将相关各部门的工作顺利地衔接起来。并且，由于现有法律体系庞杂、条文分散，导致对未成年人不良行为的处遇存在冲突。例如《预防未成年人犯罪法》第37条明确规定了当未成年人的严重不良行为违反治安管理法规时，应交由公安机关予以治安处罚，而《治安管理处罚条例》规定，对于违反治安管理法但未满16周岁的青少年，不执行行政拘留，而是责令其父母进行严加管教。针对同一种现象，不同的法律法规只在适己调整的范围内进行规定，会容易造成针对同类问题的处遇规定间的衔接空白。可见，我国当前针对未成年人不良行为缺乏体系性的制度建设，碎片化的法律体系使得制度上合力困难，难以应对日益复杂的未成年人违法问题。

（四）监护主体配合乏力

《预防未成年人犯罪法》规定，第一责任主体是未成年人的父母或监护人。然而，一份实证研究显示，未成年犯的父母的学历绝大多数集中在 “小学”“初中未毕业”“初中”“小学未毕业”“高中”和“高中未毕业”，整体文化水平偏低。且其父母所从事的工作也以农民、工人和无职业为主，主要属于经济收入偏低的社会群体。该报告进一步指出，有将近一半的罪错未成年人未能与亲生父母长期生活在一起，生活对象主要包括爷爷奶奶、兄弟姐妹和朋友，尤其是朋友占了相当大比例，仅次于父母。考虑到社会发展现实情况，将父母作为预防未成年人犯罪体系的中心和纠正未成年人不良行为的第一责任主体已经不符合现状了。另外，当未成年犯的父母或其他监护人怠于承担责任甚而放弃履行责任时，法律体系内并未规定其他有效的制约方式。例如《预防未成年人犯罪法》第七章第49条规定：“放任未成年人有本法规定的不良行为或者严重不良行为的，由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫，责令其严加管教”。这种仅以训诫了事的规定在现实生活中收效甚微，因为问题家长自身的行为比犯错的未成年人的更难纠正。并且未成年人的严重不良行为本身就是父母或其他监护人管教失败的结果，仍旧交由他们管教的效果让人怀疑。同时，需要考虑到现实情况中，很多具有严重不良行为的未成年人都来自缺乏家庭关爱和教育的家庭，如留守儿童、单亲家庭等;许多学校，尤其是处于偏远落后地区和农村地区的，也没有足够的客观物质条件对这部分未成年人进行特殊的教育和保护。

（五）应对措施单一且滞后

我国针对未成年人严重不良行为的应对手段单一滞后，加之相关单位配合不济，造成解决效果不彰。这一方面表现在专门性法律制度如《预防未成年人犯罪法》中，法律规定，当未成年人出现严重不良行为时，除了由其父母或者其他监护人及学校负责严加管教外，还可送交工读学校。然而，作为重要矫正场所的工读学校其实际运转情况十分堪忧。全国目前仅有不到一百所工读学校处于运转状态，且存在严重的经费不足、基础设施落后、学校管理松散、师资力量薄弱等问题，在校学生也是寥寥无几，学校的矫治功能已基本丧失，处于半瘫痪的状态。另一方面表现在相关性法律制度中，由于我国治安处罚受制于刑事司法政策上明确倾向于保护未成年人的立场，对于未成年犯，我国更加偏向采取非刑罚处遇手段，即仅包含《刑法》第37条中所规定的予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分这五种，应对措施种类较为单一，且在具体适用上也没有统一规定，由此导致操作困难、效果不显。仅对违法未成年人采取力度小、期限短的处罚，且不配合有效的后续矫正措施，容易让这些受到轻微处罚的未成年人觉得法律对他们也没有办法，进而犯下更为严重的罪行，他们甚至可能会仰仗受过公安处罚的资历去领导其他未成年人进行团伙犯罪。然而，针对犯罪的未成年人，即使普遍采取监禁刑这样与成人无异的刑种及执行方式，也无助于教育更多的未成年人改正自己的不良行为避免发展为犯罪。且长时间的监禁刑事实上剥夺了未成年人重返社会的可能性，监禁期间有很大可能形成交叉感染，效果不好且对法官造成了很大的心理负担。

（六）司法配套措施不够完善

与法律规定间衔接困难类同，司法配套措施在预防未成年人犯罪方面也处于空白。我国立法中没有明确将未成年人司法独立出来建立的少年司法体系，加之基层司法资源相当紧张，实践中大部分未成年人案件没有独立办理。我国各级法院、检察院和公安局也没有将预防未成年人犯罪纳入其职权范围，或者指派专人负责对未成年人不良行为的矫正。即使《未成年人保护法》第55条明确规定公安机关、人民检察院、人民法院在办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件的情况下，应根据需要设立专门机构或者指定专人进行办理，但事实上并无相应机关单位准确落实。基层法院的少年审判庭除了审理未成年人违法犯罪案件，还审理涉及未成年人的民事和行政案件。检察机关和公安机关由于人员紧张，实际上没有分拨出专门处理未成年人案件的办案人员。《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》属于宣示性法律，虽然其中做出了许多处理未成年人事件的规定，但由于受制于各种主客观条件，其与未成年人司法实践存在严重脱轨，使得相关规定难以在司法层面上得到很好的贯彻和落实。

二、构建未成年人不良行为司法惩戒制度的必要性分析

事实上，未成年人犯罪有一定程度的可预测性。据有关实证调查（见图1），未成年犯中约有87.6%存在吸烟的习惯，约有86.7%存在逃学或旷课的情况，约有83.7%曾与社会不良青年有来往，且曾有打架斗殴行为的约占79.7%等。从这些社会表现可推测出，由于监护人和学校在实践中配合乏力，导致未成年人的不良行为没有得到及时纠正，进而逐步向犯罪行为演化。我国正处于经济快速发展的社会转型时期，各种价值观和意识呈现多元化趋势。而未成年人正处于生理、心理均发育不成熟的阶段，其对自身行为性质缺乏准确的辨识度，同时也很难短期形成强烈的自控能力，因而更加容易受到社会中腐朽文化的影响而走向犯罪道路。上文已针对我国现行处理未成年人严重不良行為的法律法规所存在的问题进行了分析，结合未成年人不良行为矫正工作的重要性与紧迫性，对其构建一套健全的处遇制度显然非常有必要。

（一）未成年人恶性行为频发且性质恶劣

近年来一个不争的事实是，未成年人的恶性刑事案件越来越多的暴露在公众面前，不少未成年人犯下的刑事案件的残酷性和恶劣性已经达到令人发指的地步，不断地挑战着公众的良知和底线。因此，我国未成年人恶性刑事案件频发，以及由此造成的未成年人身心受害可能性的提高是建立司法惩戒制度正当性的前提条件。

未成年人违法犯罪的案例屡见不鲜。例如2016年5月的某日下午，昌平某外国语学校的一名女学生在教室内遭受强奸后被杀害，该事件的受害人小姚仅有16岁，加害人王某也是该学校的在读生，年龄也仅有17岁。 又如在2017年6月某日夜间，网上传出一段学生在厕所被人逼迫捡拾粪便的受辱视频，《北京青年报》记者经采访了解到，该视频所涉及到的学生均为延庆某中学的学生。  还有更令人瞠目结舌的案例，例如发生于2017年冬天北岭山上的一起非法拘禁和侮辱妇女案件，虽然该案件很快得以处理了结，但涉案人员的身份却令民警大吃一惊。据了解，涉案4人包含两男两女，全是未满18岁的未成年人，且其中还有一名女生不足14岁，分别是16岁的小文、不足14岁的小丽和她们各自的男朋友。该案件发生的缘由更是令人汗颜，当小文得知小丽男朋友的前女友小琴（被害人）曾借过自己男朋友一件外套后，出于“吃醋”心理，小文和小丽两人一同到被害人打工的饭店索要那件外套。被对方来势汹汹气势所吓到的小琴，在找不回那件外套的前提下，慌忙之中选择逃回家。然而这一举动不仅没让小琴脱离此事，反而令其在之后遭受了难以挽回的伤害。小文和小丽觉得小琴的行为让自己面临难堪，并决定借助各自男友之力，路截小琴并将其带至北岭山。在寒风刺骨的冬日里，小丽提出给被害人小琴拍裸照的建议，小琴则在此案件中遭受了拘禁和侮辱。

这些案例只是近些年真实发生的未成年人犯罪案件的冰山一角，还有许多案例的恶劣程度是有过之而无不及的。未成年人虽然是民族未来的希望，但是罪错未成年人犯下的罪行不仅损害了自己的未来，也使受害者身心受到极大的摧残，使社会秩序遭受严重破坏。伴随着媒体不断深入的报道，人民群众深刻认识到未成年人犯罪的严重危害性，对罪错未成年人的警惕性逐渐增强，建议严惩和降低最低刑事责任承担年龄的呼声不绝于耳。学术界对此早已有许多讨论，但现在的主流观点认为对未成年人加大刑事处罚有悖于联合国两公约所确定的儿童利益最大化原则，且单纯降低刑事责任年龄难以从根本上遏制未成年人犯罪。就目前提出的对策来看，大都显得宽泛乃至于无力，很多论述仍然寄希望于“家庭、学校、社会”，结论是“加强、提高、重视”。传统的“恤幼”思想以及现行刑事政策对未成年人的倾斜性保护，使得对罪错未成年人的处遇显得畏手畏脚。执行过程中出现了保护的偏绝对化和惩戒的虚无化，导致在针对未成年人违法应采取的宽严相济的刑事政策中，过度重视了“宽”的一面，从而导致“高举轻落、大事化小，教育为主、惩戒偏轻”的处理过程及结果。 然而，这些理论和说法都忽略了受害人的利益，也大都淡化了罪错少年的主观恶性。保护未成年人应当一体化视之，如校园暴力事件中，加害者和受害者都是未成年人，对受害者身心造成的伤害和阴影很长时间内无法平复，严重情况下更是一生难以消除，甚至患上抑郁症等精神疾病。这种情况下对加害者的一味保护，就会对被害者造成二次伤害。正义的缺失很有可能引发“恶性逆变”，国家报复主义的缺失很可能引发私力复仇，例如于2018年4月某日，陕西省米脂县赵某持刀杀害9名学生，砍伤10人，究其作案动机，原来是该生在校期间屡遭同学的暴力欺凌，于是产生了怨恨与报复心理。

实证调查显示（见图2），未成年人实施犯罪可以清晰认知自己行为性质的占41.9%;在实施行为时不能清楚认知刑事违法性，但是知道自己行为有严重危害的占37.7%;两者合计共有79.6%的未成年罪犯是标准的故意犯罪。在调查总样本中，还存在13.6%的未成年犯知道自己实施了犯罪行为，但是明确知晓自己可以利用特殊身份逃避或减轻惩处，这少部分人的成熟度和危险性已经不言而喻了。伴随犯罪认知度提高的是，未成年人犯罪的预谋性增强。该报告还指出，有39.2%的未成年犯在作案前有所计划，其中10.6%的未成年人在犯罪前有周密的实施方案（见图3）。这意味着他们作案成功的概率大大提高，对抗侦察和克服阻碍的能力提高，相应的危害性也增强了。

由于未成年人恶性犯罪不断发生，且日益呈现低龄化、暴力化、严重化和团伙化趋势，加之施害或受害未成年人的身心极易遭受严重摧残，传统偏保护化政策的正当性已开始发生动摇。现今面对新形势下的未成年人犯罪问题，我国应调整政策，以少年控制和社会防卫为基础，强化打击未成年人犯罪。重点加强未成年人严重不良行为的矫正，并对具有严重人身危险性的未成年人加强惩戒，将犯罪行为扼杀在摇篮之中，是完全具有正当性的。

（二）现有惩罚措施畸轻畸重

现阶段，我国《刑法》规定已满16周岁应当负有刑事责任;已满14周岁不满16周岁，因犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪的，也应当负刑事责任;14周岁以下则在任何情况下都 无需承担刑事责任。虽然《刑法》明确划分了刑事责 任年龄，但未成年人承担刑 事责任的方式还是以传统剥夺自 由的监禁刑为主，这与成年人并无实质区别。虽然《刑诉法》中规定了未成年人附条件不起诉的制度，但其适用性极其严格。根据《人民法院量刑指导意见》规定，在没有特殊减免情节情况下，已满14周岁不满16周岁的未成年人若触及以上八种严重犯罪行为，几乎全部的基准刑都为3年有期徒刑以上。由此可见，未成年人一旦真正触犯刑法，我国法律将予以严惩。事实上，未成年人一旦受到刑罚，将直接丧失接受正规学校教育的可能性，进而一生都受到难以磨灭的影响。每对一名未成年犯宣告刑罚都是未成年犯本身、国家和受害人三输的局面，对于国家整体的发展和稳定也有不容忽视的影响。

我国古代便有慎刑的法律思想，对于未成年人更应当谨慎使用刑罚。我国现阶段未成年人司法政策畸轻畸重，对于未成年人轻微罪行或者严重不良行为的宽容，本是出于好意，落到实处却是最终导致其犯下不可饶恕的罪行并且承担严重刑罚的帮凶。摆脱“养猪困局”最好的办法是加大对严重不良行为的惩戒，构建一套科学而又严厉的司法机制，以期达到纠正未成年人错误和避免犯罪的效果。

（三）追求司法多元化和治理成本集约化

我国现阶段处理未成年人案件的刑罚手段单调，传统的刑法和刑事诉讼法对于未成年人的特殊性适应程度低，因而在司法实践中常因定罪量刑过重或过轻引起社会和舆论的不满。因而，若想有效应对日益复杂的未成年人案件，变革司法制度刻不容缓，这要求在传统刑罚制度和刑事诉讼机制外进行新的制度创设。非刑化、轻刑化、非监禁化是当今世界处置未成年人违法行为的主流思想，同时也符合我国一贯的未成年人刑事司法政策。但传统的刑罚常常会因陷入依法审判和对未成年人特殊保护之間，而进退失据、捉襟见肘。司法惩戒制度的构建相较于传统的预防犯罪模式，不仅着眼于预防犯罪，而且更加侧重于强制性和惩罚性。同时，由于更加重视未成年人不良行为和严重不良行为的矫正，司法惩戒制度的惩罚机制具有更大的灵活空间和弹性，此制度的运行必须让有严重不良行为的未成年人在其进一步犯罪之前纳入专业司法的视野之内。针对具有严重不良行为的未成年人，可以采取更多非监禁性质的强制手段，例如佩戴GPS跟踪装置、定时接受司法人员的检查、严格限制其出入不当场所、禁止其与社会不良青年接触等。

新中国成立早期，党和国家领导人就动员庞大的社会资源，如街道、居委会、村委会、单位、学校等社会组织加入到对未成年人的犯罪司法防御中，形成了遍布社会各个角落的相关帮教组织。从这个意义上来讲，我国针对未成年人的刑事政策模式是“社会—司法”模式。因为当时我国司法资源匮乏，所以加大社会资源的投入，减少专业司法的干预，把对违法犯罪的未成年人纳入“整体治理”的战略中，是符合当时国情的做法。现如今我国综合实力迅速发展，司法资源逐渐富裕，已具有构建专门针对未成年人司法制度的物质资源条件。综合治理的弊端已经暴露无遗，各个社会组织之间缺少系统性、层次性的配合，许多有帮教功能的社会组织在实际运转中并未发挥有效作用，国家用于治理未成年人犯罪的财政拨付也没有收到成效。出现问题再解决的治理思路，会因未成年人犯罪数量增长和严重性增加，要求司法成本增进式投入。国外研究表明，早期投入司法预防未成年人犯罪一元钱相当于节省司法资源和社会成本七元钱，因而可以认为加大对预防工作的投入，事实上会减少后续的司法成本支出，有利于从整体上降低司法和社会资源成本。因此，在如今物质资源富足的发展环境下，在防患于未然治理模式可以节约社会总成本的认识下，应当发挥社会主义集中力量办大事的制度优势，追求司法多元化、精准化发展，这就需要集中资源和力量，构建起由司法机关牵头、对口未成年人不良行为的惩戒制度。

三、我国实行未成年人不良行为司法惩戒制度的可行性和构建思路

（一）实行未成年人不良行为司法惩戒制度的可行性分析

日本和台湾地区在立法上已经确立虞犯的概念。即所谓有触犯刑罚法律之虞之行为者，乃指行为已具有触法之倾向，有触法之堪虞，有触法之可能，惟尚未实际触犯刑罚法律所明文规定之禁止行为，故又称之为虞犯，存在虞犯的未成年，被称为虞犯少年。我国法律尚没有针对身份犯的规定，但是《预防未成年人犯罪法》中对于严重不良行为的界定已经与“虞犯”概念非常接近了。我国法律已经充分意识到，具有严重不良行为的未成年人如果没有得到及时的矫正和有效的预防就很有可能走向犯罪的道路。未成年人严重不良行为的司法惩戒制度，即通过司法主导采用多元化的惩戒手段，以强制矫正为特点的集预防犯罪和保护未成年人权益的制度。应该改变司法实践中依照未成年人不良行为的严重程度所采取的极端化处置态度，即对于足够严重的不良行为升格刑罚处理，而不够严重的降格处理甚至一放了之。这样的处遇制度极度缺乏合理性和科学性，应当构建一套融合未成年人不良行为和犯罪行为为一体的处遇制度。

近年来我国各地探索了许多具有特色的预防未成年人犯罪措施，为我国建立未成年人不良行为的司法惩戒制度奠定了良好的基础。可以充分借鉴我国各地行之多年的成功实践经验，参考成年人的缓刑假释模式，建立一套针对未成年人严重不良行为的惩戒制度。例如河南省鹤壁市淇滨区检察院根据未成年人身心特点，量身打造出了“五步工作方法”：第一步，全面调查，对每一个涉罪未成年人建立个人心理矫治档案。这样做的好处是可以“因材施教”;第二步，摸准“病”情，制定个人心理矫治方案;第三步，真情感化，寻求矫治对象主动配合;第四步，多管齐下，务求标本兼治;第五步，持续关注，并及时准确解决残存问题。 该方法采取全方位的帮教模式，不仅有效维护未成年人合法权益，还可协助治疗未成年人心理创伤，为未成年人的健康成长提供了必要的法治保障。又如陕西省咸阳市秦都区人民检察院重视预防犯罪工作，不断健全“五项工作机制”，即宽严相济办案机制、送法进校法制辅导机制、检察机关参与的社区矫正机制、监外未成年人罪犯回访考察评估机制以及未成年人犯罪档案封存机制，在此基础上，建立起家庭、学校、社会“三位一体”的预防网络。各省人大常委会也都根据本省情况，在《预防未成年人犯罪法》的基础上制定了本省预防未成年人犯罪条例。其中江苏省人大常委会首创了“一般预防——重点预防——特殊预防”的立法体例。其中，一般预防的对象是正常入学和在正常家庭环境下成长的未成年群体，针对此对象，该条例重点强调了未成年人的自我预防义务，还规定其父母或其他监护人应肩负预防未成年人犯罪的教育责任，同时还从法治宣传和网络安全两方面的教育做了明确规定;重点预防的对象主要包含伴有不良行为的未成年群体，或是流动留守、流浪乞讨等未成年群体，亦或是处于服刑期强制戒毒者的未成年子女，针对此对象，该条例对校园欺凌做出了特别规定;而特殊预防的对象则是已经进入司法程序涉嫌犯罪的未成年群体，以及需要矫正观护的未成年群体。

参考各地成功的实践经验，同时借鉴世界上其他先进国家和地区的做法，我国建立一整套针对未成年人严重不良行为的全面司法惩戒机制的时机已经成熟。通过多年法学教育的普及，我国专业从事法律工作的人才已经有了一定数量的储备，因而配备专门的少年法官、少年检察官和少年保护官，建立专门的少年法庭、少年裁判所等专业机构，在人才选择方面也已具备充分性。

（二）构建未成年人不良行为司法惩戒制度的思路

1.制定专门性体系化的综合法律。

首先，应该将分散在我国各部法律中涉及未成年人的条文归纳到一部法律之中，形成一个专门性体系化的法律框架。将关于未成年人权益保护、预防未成年人犯罪的法律，《刑法》和《刑事诉讼法》中涉及未成年人的法律，以及《民法总则》《婚姻法》《治安管理处罚法》等一切有关未成年人的内容集中统一于一部未成年人法律之中。这样不仅有利于各项措施和各个职能部门之间工作的衔接，也便于统一指挥和集中治理。在这部新的法律中，应当就未成年人严重不良行为的司法惩戒制度专设一章，其章节的顺序应安排在未成年人不良行为矫正和未成年人犯罪之间，作为一种准刑罚制度存在。

建立专门的司法机构和配置专业的司法人员作为行使司法惩戒制度的主体机关。我国深受传统理念下“专业机关与群众路线”相结合的工作思路的影响，这使得我国具有预防未成年人犯罪权力和义务的专业机关和社会组织非常多，但是实际能够有效作用的部门组织非常少。随着社会的日益进步和未成年人犯罪形势的日益严峻，我们急需一支专业的司法队伍从事预防未成年人犯罪的工作。司法惩戒制度具有刑事司法和行政属性，由社会组织和个人来行使这项权力是不适合的，因而必然要由官方的专业机构来行使。我们可以从公安、法院和检察院中抽调部分专业人员，或者从优秀的律师中遴选人才，成立一个新的专业少年司法部门，其处理重点是具有严重不良行为的未成年人。由于预防未成年人犯罪的工作很难被量化和评价，又因为原来的司法机关很少有只从事预防工作的人员，因而很多法律规定慢慢便成了一具空文。司法机关的量化考核工作只会统计审结多少案件、公诉多少案件或者侦破多少案件等，很难统计预防了多少未成年人犯罪。无法量化考核的结果就是做好了没有人知道，做差了也没法追责。因而新成立的专业机构必须有具体和奖罚分明的内部考核机制，可以通过定期统计具有严重不良行为的未成年人有多少成功复归社会，又有多少依旧走向了犯罪道路等，将数据的好坏作为内部绩效考核的依据。

2.构建“个别化”的司法惩戒制度。

综合考虑未成年人严重不良行为的严重程度、危害程度和人身危险程度等，依此决定司法惩戒的刑种、刑度及执行方式，以有效实现矫正严重不良行为和预防犯罪的目的。要把司法惩戒制度实行好，一方面依赖于精密的个别化审查和大數据分析，另一方面要依据结果做出正确的惩戒措施和管束手段。这里所说的大数据分析，就是指对未成年人的行为习惯、人身危险性、周边环境和再犯可能性大小等，建立科学的分析模型，通过分析结果来做出有效应对。例如，同样构成盗窃罪的，未成年人A是因为监护人怠于或者无力履行抚养职责，导致生活极端困难而被迫盗窃;未成年人B是因为交友不慎，被同伙威胁或者逼迫犯下盗窃罪;未成年人C是因为赌博、酗酒或者沉迷游戏等不良行为所引致盗窃罪;未成年人D是因为存在严重的心理疾病，盗窃成瘾等等情况。可见，光就一个盗窃罪而言，不同的未成年人可能因为不同的情况而实施盗窃，考虑到未成年人身心的特殊性，想要起到好的惩戒和矫正作用，势必要采取具体性、细化性的措施。

现代刑法基有原则之一是刑法适用平等，但如果不将未成年人独立出来，而是将其纳入到刑法中来统一审理的话，这势必会与未成年人的特殊性产生冲突。因而在构建司法惩戒制度时，必须充分认识到两个重大事实：第一，未成年人与成年人是不同的;第二，即使有同样的不良行为或者是罪行，每个未成年人也是不同的。“个别化”的惩戒制度，是为了可以对症下药、更好地实现矫正目的，同时也能改变我国现行的可选择性小、针对性不足、效果欠佳的处遇措施现状。

3.建立“恶童”排除机制。

马汶·沃尔夫冈教授的团队穷尽半生所发现的6%定律证明，少部分未成年罪犯可能会犯下超过一半的恶性犯罪，更遑论这些人对其他未成年人所产生的不良影响。我国一份报告同样指出约有13.6%的未成年人有极强的犯罪意志且试图利用未成年人的身份逃避制裁，其中约有4.2%的未成年人在犯罪前就已有周密的作案计划。不同时间、不同国家做出的两份实证调查报告，给我们指出了一个重大的事实，即在所有罪错未成年人中有极小部分人具有极大的人身危险性。这部分人年纪虽小，但是其人生观、价值观、性格和行为都已经极度扭曲，成为了危害社会稳定和他人安全的重要隐患。

由于未成年人个体差异明显，现阶段的未成年人司法政策基于保护的立场一律从轻，这使得少部分具有极大人身危险性的“恶童”在其未成年阶段逃脱了法律的严惩。司法惩戒兼具惩戒和教育两重属性，针对“恶童”更应突出惩戒属性。对于只是偶犯、初犯或者主观恶性不大的未成年人，仍可由传统的学校、监护人和司法机关三方互动，以教育感化为主;对于主观恶性大、人身危险性高、屡教不改的罪错未成年人，应在司法惩戒机制中建立一套精准的“恶童”鉴别机制，并将这些对象重点纳入其中。“恶童”的处遇应当排除司法政策上对未成年人的保护，给予司法机关更大的惩戒权限，例如严格限制人身自由、长时间的劳动教养和一定程度的体罚等。

4.制定与行为严重程度匹配的司法惩戒手段。

明确未成年人严重不良行为的标准，并且根据严重程度配以同等力度的司法惩戒手段。我国法律仅以罗列的方式列举了8种不良行为和8种严重不良行为，两者之间不仅界限模糊，而且缺乏具体的标准和配套惩戒措施。每一种严重不良行为再往前一步都对应了刑法规定的一项罪名，刑法的每一条罪名都规定了相应的惩罚规则，然而严重不良行为却没有精确的配套惩罚措施。严重不良行为的定义和标准应该有明确的限定和评级，笼统地以严重不良行为来概括不能应对复杂的客观情势。对未成年人实施何种行为属于严重不良行为，应当规定须同时符合以下三个特征：第一，必须是违反了社会公序良俗和法律法规的行为;第二，必须是具有严重的社会危害性;第三，没有构成犯罪。未成年人严重不良行为的定义必须同时符合上述三个判断特征，这三个标准既有内在联系又有独立性，综合考虑这三点是判断行为是否为严重不良行为的依据。不同于刑法上所建立的精确量刑体系，仅仅将不良行为分为严重和普通太过概括化。不同的罪行应根据其严重指数给予其相匹配程度的刑罚。不良行为也应该根据其严重程度来进行划分和分级，从而为相对的惩戒措施提供合理的依据。除了法律所明确指出的8项不良行为和8项严重不良行为外，比较常见的还有但不限于公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人、调戏异性、骗取他人财物、故意损毁机动车辆、在禁止地区燃放烟花爆竹、故意损坏国家名胜古迹等。未成年人的不良行为五花八门，难以一一列数，并且不同的不良行为所造成的危害性后果也是不同的。针对不同的不良行为，应该综合考虑其主观恶性、客观危害性和行为危险性等，建立统一的评级体系，惩戒措施的制定也应当以评级结果为依据，在惩戒程度上做到等量。

针对严重不良行为制定司法惩戒措施，应当参考未成年人犯罪的数据，达到有效阻隔犯罪的目的。统计数据显示，排名位居前六位的未成年人犯罪依次是：抢劫罪（58.8%）、故意伤害犯罪（13%）、盗窃犯罪（8.8%）、抢夺犯罪（3.5%）、故意杀人（3.4%），其中抢劫罪、故意伤害犯罪和故意杀人罪为严重的暴力犯罪，比重合计占到75.2%，毫无疑问暴力犯罪成为了未成年人犯罪的显著特征。根据现实状况，未成年人纠集他人结伙滋事、多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物、进行淫乱或者色情卖淫活动等严重不良行为，都极有可能发展成为前述的几项犯罪。触犯这些罪名的未成年人大都是因为在出现这些严重不良行为之后，没有得到及时纠正，进而发展为犯罪的，这些严重不良行为所表现出来的性质和危害已经相当可怕了。另外，从主观上来讲，这些未成年人的道德观念淡薄、法律意识缺失，对社会规范和学校纪律完全漠视，在他们实施严重不良行为或是犯罪时，其主动克服障碍的意识和能力也大大减弱，这都直接导致了他们的人身危害性的增强。因此，当未成年人出现这些严重不良行为时，司法惩戒的力度必须加大，配套纠正措施必须精准，矫正效果必须明显。

5. 丰富司法惩罚措施种类。

我国现有的处遇措施种类不足，针对未成年人不良行为的司法惩罚措施应当兼具行政和刑事色彩，形成以非拘禁处分为主、针对性强、适应度高的多种类处遇措施体系。针对纪律和守法意识差的，出现夜不归宿、抽烟、酗酒、接触社会闲杂人员和出入娱乐场所等情况的未成年人，可以限制其从事特定活动、进出特定场所或接触特定人员，帮助其矫正自身不良习惯，这一类别的惩戒可以归纳为限制令。针对本身生活环境恶劣、极易受到周围环境不利影响或者受到伤害的未成年人，可通过改变其生活环境的方式进行处理，如更换监护人、纳入保护性监视居住等，这一类别的措施可以归纳为保护令。针对好逸恶劳、陷入生活拮据因而小偷小摸不断的未成年人，可以要求其从事社区服务活动、强制参加义务劳动等，这一类别的可以归纳为社区服务令。通过创制各种针对性强、兼具行政和司法色彩的命令，来管控罪错未成年人，敦促他们矫正自己身上的问题。

同时，对于屡次违反管制、矫治效果不彰的未成年人，应当适用封闭式的矫治手段。鉴于我国现有的工读学校和教养机构状况不佳，可以创制配备司法专业人员、教育专业人员、心理学专业人员、医护专业人员等各专业人士的感化院。感化院内提供正常的教育课程和职业技术培训，并对未成年人的社交能力、生活自理能力和心理健康进行锻炼培训，以期未成年人能在长时间的封闭矫治中得以复归社会，脱离原来的生活状态并成为遵纪守法的公民。对于上文中提到的“恶童”，则应将其与其他罪错未成年人彻底隔离开来，置于专门的惩戒中心进行矫治。通过高强度的体力劳动、高度的军事化管理、长时间的纪律训练和法制教育，达到恫吓效果，使其能够真正认识到自身错误并真心改头换面。

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